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“財(cái)產(chǎn)權(quán)私募基金”簡(jiǎn)析

2018年第04期    作者:文│鄭霄瀟 蕭地    閱讀 14,242 次

中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）自2014年2月7日起正式開展私募基金管理人登記、私募基金備案和自律管理工作，并于2016年2月5日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》以來，對(duì)私募基金管理人登記及私募基金備案進(jìn)一步進(jìn)行了規(guī)范，在登記備案、持續(xù)信息報(bào)送、合規(guī)從業(yè)等方面取得了私募基金行業(yè)的共識(shí)，特別是私募基金登記備案是保障私募基金行業(yè)合規(guī)健康發(fā)展的重要制度安排之一。截至2018年2月，基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的已備案私募基金已達(dá)87058只。

財(cái)產(chǎn)權(quán)信托也稱為權(quán)利信托，是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為信托財(cái)產(chǎn)所設(shè)立的信托關(guān)系，包括股權(quán)信托、債權(quán)信托、收益權(quán)信托、有價(jià)證券信托、專利信托等多種形式。相較于“財(cái)產(chǎn)權(quán)信托”的廣泛實(shí)踐，就私募基金產(chǎn)品，“私募基金投資人能否將其持有的債權(quán)、股權(quán)等非現(xiàn)金財(cái)產(chǎn)委托給管理人設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)私募基金，該等基金能否通過基金業(yè)協(xié)會(huì)備案”的相關(guān)問題，我們認(rèn)為也具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，我們對(duì)這一問題的理解如下：

1、題述相關(guān)內(nèi)容的有關(guān)法律規(guī)定

我們研究了信托計(jì)劃、券商資管、基金資管、私募基金等各類產(chǎn)品對(duì)委托財(cái)產(chǎn)的有關(guān)法律規(guī)定，并整理了如下表格供比對(duì)：

產(chǎn)品類型     法律法規(guī)

信托計(jì)劃

《中華人民共和國(guó)信托法》第二條：

本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

《中華人民共和國(guó)信托法》第七條：

設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)。本法所稱財(cái)產(chǎn)包括合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

基金子公司

 

資產(chǎn)管理計(jì)劃

《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》第二條：

基金管理公司向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財(cái)產(chǎn)委托擔(dān)任資產(chǎn)管理人，由托管機(jī)構(gòu)擔(dān)任資產(chǎn)托管人，為資產(chǎn)委托人的利益，運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的活動(dòng)，適用本辦法。

 

證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃

《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》第二十二條：

證券公司辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，只能接受貨幣資金形式的資產(chǎn)。

《證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則》第十四條：

客戶委托資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是客戶合法持有的現(xiàn)金、股票、債券、證券投資基金份額、集合資產(chǎn)管理計(jì)劃份額、央行票據(jù)、短期融資券、資產(chǎn)支持證券、金融衍生品或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)允許的其他金融資產(chǎn)。

 

私募基金產(chǎn)品

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第二條：

在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條：

本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。

《私募投資基金募集行為管理辦法》第十二條：

募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項(xiàng)以及分配基金清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn)等，確保資金原路返還。本辦法所稱私募基金募集結(jié)算資金是指由募集機(jī)構(gòu)歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)的往來資金。

 

 

形式      相關(guān)規(guī)定

契約型私募基金

《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）》

第十二條：訂明私募基金募集的有關(guān)事項(xiàng)，包括但不限于：……（二）私募基金的認(rèn)購事項(xiàng)，包括私募基金合格投資者人數(shù)上限、認(rèn)購費(fèi)用、認(rèn)購申請(qǐng)的確認(rèn)、認(rèn)購份額的計(jì)算方式、初始認(rèn)購資金的管理及利息處理方式等；

  第十三條：訂明私募基金管理人應(yīng)當(dāng)將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶，訂明賬戶開戶行、賬戶名稱、賬戶號(hào)碼、監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。

 

公司型私募基金

《私募投資基金合同指引2號(hào)（公司章程必備條款指引）》第三條：

本指引所稱公司型基金是指投資者依據(jù)《公司法》，通過出資形成一個(gè)獨(dú)立的公司法人實(shí)體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理的私募投資基金。公司型基金的投資者既是基金份額持有者又是公司股東，按照公司章程行使相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)公司法》第二十七條：

股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。

 

有限合伙型私募基金

《私募投資基金合同指引3號(hào)（合伙協(xié)議必備條款指引）》第五條（二）：

【合伙人及其出資】合伙協(xié)議應(yīng)列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱、住所、出資方式、出資數(shù)額、出資比例和繳付期限，同時(shí)可以對(duì)合伙人相關(guān)信息發(fā)生變更時(shí)應(yīng)履行的程序作出說明。

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十四條：

有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。

 

對(duì)比上述法律規(guī)定，我們理解，信托計(jì)劃、基金子公司資管計(jì)劃、證券公司資管計(jì)劃均對(duì)委托財(cái)產(chǎn)的范圍有了明確的約定；除信托計(jì)劃產(chǎn)品受銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管之外，基金子公司資管計(jì)劃、證券公司資管計(jì)劃、私募基金產(chǎn)品均受證監(jiān)會(huì)監(jiān)管。其中，《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》明確將委托人的“募集資金”和“委托財(cái)產(chǎn)”并列，證明證監(jiān)會(huì)可能更多將“募集資金”項(xiàng)下的“資金”作現(xiàn)金理解。結(jié)合上述法律規(guī)定，我們理解，無論是證監(jiān)會(huì)還是銀監(jiān)會(huì)，對(duì)于“資金”的理解更多地傾向于現(xiàn)金。因此，我們認(rèn)為私募基金概念下的“募集資金”理解為合格投資人持有的現(xiàn)金更為合理。

2.不同組織形式私募基金出資方式的相關(guān)規(guī)定

私募基金根據(jù)其組織形式不同，分為契約型私募基金、公司型私募基金及有限合伙型私募基金。我們檢索了中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)《關(guān)于發(fā)布私募投資基金合同指引的通知》（“《合同指引》”）的有關(guān)內(nèi)容。此外，公司型私募基金依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立，合伙型私募基金依據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》設(shè)立，應(yīng)遵守相應(yīng)規(guī)定。

結(jié)合《合同指引》的內(nèi)容，公司型私募基金及有限合伙型私募基金相關(guān)合同指引，除在“私募基金管理人及私募基金投資者應(yīng)在公司章程/合伙協(xié)議”首頁用加粗字體進(jìn)行如下聲明與承諾中提到“私募基金管理人保證在募集資金前已在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募基金管理人，并列明管理人登記編碼”外，在章程/合伙協(xié)議條款內(nèi)容中均未再提及“資金”，而是使用“出資”的表述，有限合伙型私募基金相關(guān)指引中提及列明“出資方式”，可理解為對(duì)出資形式多樣性的認(rèn)可。同時(shí)考慮到公司型私募基金出資部分適用《公司法》規(guī)定，有限合伙型私募基金出資部分適用《合伙企業(yè)法》規(guī)定，我們理解，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于有限合伙型私募基金和公司型私募基金似乎并未對(duì)非現(xiàn)金出資的委托財(cái)產(chǎn)有明確禁止性規(guī)定。對(duì)于契約型私募基金，《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）》在募集相關(guān)條款中多次出現(xiàn)“認(rèn)購資金”“募集基金”“資金賬戶”等字樣。我們理解，契約形式多適用于私募證券投資基金，私募證券基金投向二級(jí)市場(chǎng)，應(yīng)以貨幣認(rèn)購基金份額，但無禁止性規(guī)定排除契約型的私募股權(quán)基金以非現(xiàn)金認(rèn)購基金份額的可能性。

從這個(gè)角度考慮，《合同指引》的內(nèi)容似乎與前述結(jié)論并不完全一致，但是我們理解，其一，《合同指引》僅為基金業(yè)協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)定，其內(nèi)容可能需要進(jìn)一步完善；其二，《合同指引》的效力無法對(duì)抗《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定。

3、基金業(yè)協(xié)會(huì)的操作口徑

考慮到基金備案事項(xiàng)操作性較強(qiáng)，我們通過電話、郵件和微信方式（基金業(yè)協(xié)會(huì)在包括管理人登記及產(chǎn)品備案的問題設(shè)置了多種反饋方式）咨詢了基金業(yè)協(xié)會(huì)，有趣的是，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)這一問題的答復(fù)意見并不完全一致，郵件答復(fù)稱：“基金業(yè)協(xié)會(huì)是事后備案機(jī)構(gòu)，對(duì)基金的運(yùn)作無法發(fā)表意見。”微信答復(fù)稱：“基金業(yè)協(xié)會(huì)只接受現(xiàn)金出資方式設(shè)立的基金產(chǎn)品備案。”2018年3月2日，最新電話咨詢基金業(yè)協(xié)會(huì)的答復(fù)為：“目前對(duì)于非現(xiàn)金出資設(shè)立私募基金產(chǎn)品無禁止性的規(guī)定，但以非現(xiàn)金方式出資無法開立相關(guān)募集賬戶，根據(jù)正常備案的要求，提交材料時(shí)存在障礙。其非審核部門，不了解是否存在非現(xiàn)金出資私募基金產(chǎn)品備案通過的個(gè)例。”此外，部分律師與基金業(yè)協(xié)會(huì)溝通的答復(fù)是，“遵循一事一議”的原則，但是否能成功備案則具有不確定性。

綜上，我們認(rèn)為，目前關(guān)于私募基金的法律法規(guī)，私募基金的設(shè)立應(yīng)當(dāng)以“募集資金”設(shè)立，雖然我們也未看到法律法規(guī)對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立私募基金有明確禁止性規(guī)定，我們傾向于現(xiàn)有法律規(guī)定下對(duì)于設(shè)立“財(cái)產(chǎn)權(quán)私募基金”沒有明確法律依據(jù)的結(jié)論。鑒于目前有一定數(shù)量有此實(shí)際需求的私募基金產(chǎn)品，我們認(rèn)為，亟需證監(jiān)會(huì)/基金業(yè)協(xié)會(huì)出具進(jìn)一步的文件予以明確。

 

鄭霄瀟

高朋（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：私募基金、公司業(yè)務(wù)。

 

蕭地

高朋（上海）律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：公司法、投融資、私募基金。