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2010年7月25日下午，上海市律師協(xié)會公司法業(yè)務(wù)研究委員會、青年律師工作委員會在市律協(xié)35樓報告廳舉行了“公司法與其他相關(guān)法律交叉問題”研討會，對公司法與婚姻法、繼承法、國資管理、工商登記、涉及公司董事高管忠實(shí)義務(wù)的勞動法等交叉的問題進(jìn)行了研討。
研討會由市律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會副主任宋海佳主持，市律協(xié)會長劉正東、公司法業(yè)務(wù)研究委員會主任胡光分別向研討會致辭。研討會共討論四項(xiàng)議題：《股東優(yōu)先購買權(quán)與夫妻財產(chǎn)分割》、《判定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的標(biāo)準(zhǔn)》、《公司董事高管忠實(shí)義務(wù)的公司法律適用與勞動法的適用》和《工商注冊登記對公司章程和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的影響》。
研討會邀請了楊潤來律師、洪亮律師、陸敬波律師和阮露魯律師擔(dān)任演講嘉賓，上海國資委產(chǎn)權(quán)管理處李安處長、市政府法制辦公室行政復(fù)議處錢焰青副處長、市高級人民法院張鳳翔法官、原楊浦區(qū)勞動仲裁委張家浩仲裁員、賈明軍律師、錢翊梁律師、宋海佳律師、王婭瑾律師、蔣信偉律師作為點(diǎn)評嘉賓。整個研討會持續(xù)了五個多小時，共有150多名律師參加了討論，并與嘉賓們進(jìn)行了積極互動。
主題一：《股東優(yōu)先購買權(quán)與夫妻財產(chǎn)分割》
上海虹橋正翰律師事務(wù)所合伙人楊潤來律師就公司法和婚姻法交叉問題作演講：
楊律師就夫妻離婚依婚姻法分割股權(quán)時，其他股東是否有權(quán)按公司法主張優(yōu)先購買權(quán)這一核心問題展開分析。他認(rèn)為首先需要解決股東的配偶是否屬于公司法下“股東以外的人”。
對于夫妻一方持股，另一方是否視為“隱名股東”這一問題，可以依據(jù)上海高院對隱名股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷：1、隱名股東與顯明股東之間是否有委托持股的協(xié)議。2、是否是一方實(shí)際出資，另一方以自己名義持有。3、公司半數(shù)以上股東知悉。4、公司對隱名股東的身份承認(rèn)。
其次，要解決夫妻中持股一方是“隱名股東”，則離婚時分割股權(quán)是否就不是“對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)”而排除公司法下對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時其他股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定這一問題。夫妻之間是財產(chǎn)權(quán)，而股東權(quán)還包括人身權(quán)。夫妻之間權(quán)利是法定的，而不是約定。其它股東并不一定知悉。因此，夫妻一方是否是隱名股東需滿足以上五個條件，需經(jīng)過確權(quán)程序。
再次，要解決既然在股東死亡時，配偶在內(nèi)的自然人可直接繼承股權(quán)，因此夫妻離婚時也是否可以直接分割股權(quán)，而排除其他股東優(yōu)先購買權(quán)的適用這一問題。公司法76條對股東資格的繼承的規(guī)定，肯定了如果章程沒有相反規(guī)定繼承人對股東資格可以繼承。繼承是基于死亡的法律事件，而離婚是法律事實(shí)。另一方面繼承權(quán)是法定權(quán)利，法定權(quán)利優(yōu)先于約定權(quán)利股東權(quán)。因此繼承人繼承的股東權(quán)和離婚時獲得的股東權(quán)法律基礎(chǔ)不一致。
最后，需要解決優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利根源是什么的問題。優(yōu)先購買權(quán)對老股東是一種福利，老股東購買公司股權(quán)，有利于維護(hù)公司穩(wěn)定。而新股東進(jìn)入要對其進(jìn)行盡職調(diào)查等一系列工作。這是優(yōu)先購買權(quán)的理論基礎(chǔ)。
婚姻法司法解釋二第十六條人民法院審理離婚案件，夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；上海高院執(zhí)法意見：繼承人不當(dāng)然獲得股東身份權(quán)。工商登記時，其不區(qū)分人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)。上海高院公司訴訟意見(三)的相關(guān)規(guī)定繼承人、財產(chǎn)析得人或受贈人因繼承、析產(chǎn)或者贈與可以獲得有限責(zé)任公司的股份財產(chǎn)權(quán)益，但不當(dāng)然獲得股東身份權(quán)，除非其他股東同意其獲得股東身份。未取得股東身份的繼承人、財產(chǎn)析得人或受贈人將股份對外轉(zhuǎn)讓的，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。
上海滬家律師事務(wù)所合伙人賈明軍律師就楊律師的演講作點(diǎn)評：
優(yōu)先購買權(quán)和離婚時股權(quán)的區(qū)別在于，夫妻共有的是財產(chǎn)權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)不是直接的財產(chǎn)權(quán)。在實(shí)踐中夫妻離婚時股權(quán)分割有三種情況：1、夫妻一方持股；2、雙方都持股；3、夫妻雙方都不是顯名股東。在處理這一問題的時候，律師要注意兩點(diǎn)，一是要確定股權(quán)是否確實(shí)存在，二是股權(quán)價值。
上海錢翊梁律師事務(wù)所主任錢翊梁律師提出當(dāng)前熱點(diǎn)問題：
眾多富二代在取得股東財產(chǎn)權(quán)同時沒有取得身份權(quán)或者取得有限制的情況下，主張出讓其所持股權(quán)時如何處理。
主題二《判定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的標(biāo)準(zhǔn)》
上海光大律師事務(wù)所洪亮律師就公司法與國資管理的交叉問題發(fā)表了演講：
國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須符合我國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等關(guān)于國有產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主要需要注意三點(diǎn)：1、涉及公司股東對股權(quán)的處理，與一般的非國有公司（主要是《公司法》上的有限責(zé)任公司）股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有一定的可比性；2、至少有兩方當(dāng)事人的共同參與，因此一般以合同的形式來固定轉(zhuǎn)讓方與受讓方的意思表示，具體而言，系以《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》作為轉(zhuǎn)股過程中雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)；3、這種合同本質(zhì)上是民事法律關(guān)系而非行政或其他法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用民法而非行政法上的法律規(guī)定及法律原則。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定，因此合同的效力是股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效的關(guān)鍵。我國對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律規(guī)范是判定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重要依據(jù)。
《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的影響，對一般的非國有有限責(zé)任公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題基本遵循《合同法》的規(guī)定，與一般的民事合同并無太多差異，只是在具體適用法律時，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中特有的問題，在《合同法》所確立的原則基礎(chǔ)上做了一些特殊規(guī)定。例如在股東的優(yōu)先購買權(quán)問題上，《公司法》第72條規(guī)定：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為民事合同的一種，必然是以《合同法》作為確認(rèn)合同效力的依據(jù)，但《公司法》上的強(qiáng)制性法律規(guī)定被違背，對于合同的效力有了影響，無論這種影響是無效還是可撤銷。因此，從保護(hù)國有資產(chǎn)安全的角度考慮，建議提高立法位階，以國務(wù)院行政法規(guī)的形式對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題作出規(guī)定，這樣有利于在司法實(shí)踐中更好地保護(hù)國有資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。
上海國資委產(chǎn)權(quán)管理處李安處長作點(diǎn)評：
在國資領(lǐng)域，現(xiàn)行法律法規(guī)包括合同法、公司法、國資法、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法（3號令）等等。目前這一領(lǐng)域問題很多，律師服務(wù)的空間還很大，在各個環(huán)節(jié)要出具法律意見書。對于國資轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)格，主要是因?yàn)楫?dāng)前國資實(shí)際上是全民所有制，雖然國資委是出資人，但是出資人和財產(chǎn)所有人不一致。所以對國資不平等的保護(hù)，基于雖然不是自己的財產(chǎn)，但是要守護(hù)好，管理嚴(yán)格，具體表現(xiàn)在國有資產(chǎn)要進(jìn)場交易。04、05年兩會時，國有資產(chǎn)流失是重要議題。已經(jīng)有消息提到國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法可能要改，因?yàn)?span>03年，國資法還沒出臺。他認(rèn)為國資委作為出資人，應(yīng)當(dāng)按職能劃分為國有資產(chǎn)監(jiān)督部門，國有資產(chǎn)管理部門兩大部門?，F(xiàn)在深圳國資委已經(jīng)走在前面，開始朝這個方向改革了。
他認(rèn)為在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，大家可以注意以下幾點(diǎn)：
1、國有資產(chǎn)監(jiān)督部門在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批的過程中，關(guān)注點(diǎn)是國有權(quán)益有沒有變化，有沒有損失。很多法律意見書都是按照模板來起草的，這樣的法律意見書是有問題的。因?yàn)檫@個無法體現(xiàn)出國有產(chǎn)權(quán)的歷次變化。律師們要追根溯源，要求證清楚國有產(chǎn)權(quán)的歷次變化并出具證明，已達(dá)到證實(shí)國有權(quán)益沒有受到侵害。
2、《國資法》出臺后，與《合同法》、《公司法》銜接不暢。所以律師在新國資框架形成中將大有作為。國資委作為出資人，自己又作為管理者，怎樣保證中小股東權(quán)益，又保證國有資產(chǎn)不流失是個問題。有些國資的創(chuàng)投，不能用3號令來做，因?yàn)楣颈旧硪呀?jīng)約定了退出機(jī)制。這塊律師服務(wù)空間很大。政府部門期待著律師為國資管理設(shè)計更加合理合規(guī)的路徑。
上海宋海佳律師事務(wù)所宋海佳律師作點(diǎn)評：
1、目前國資領(lǐng)域內(nèi)包括三百多部法律法規(guī)，但缺乏相關(guān)的案例分析材料。
2、在國有產(chǎn)權(quán)交易的問題上，到底是依據(jù)《公司法》還是《國資法》。哪些國有產(chǎn)權(quán)交易需要進(jìn)場，是依據(jù)比例還是依據(jù)層級。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，需要審批的環(huán)節(jié)長達(dá)四個月，而且律師的費(fèi)用也不菲，這往往造成了中小企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的不暢。
3、提出了對于進(jìn)場交易的對象的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及律師如何在其中發(fā)揮作用的問題。對此，李安處長認(rèn)為，關(guān)于什么情況下需要進(jìn)場交易的問題，不是從級次上判斷，也不能絕對得從比例上判斷。國資管理中，國有股東在公司設(shè)立時對章程有報批的義務(wù)，國資管理從管理目標(biāo)公司演變到現(xiàn)在的管理股東。所以律師們在遇到國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題時，可以要求目標(biāo)公司提供章程，看該章程是否履行了審批程序。其次才有比例的考慮。所以，看是否進(jìn)場，要先看章程中怎么規(guī)定，其次才考慮比例的問題。在這一領(lǐng)域法律服務(wù)可以延伸很廣。他建議律師可以跟進(jìn)項(xiàng)目，從談判到最后的工商變更登記，積累這一領(lǐng)域的工作經(jīng)驗(yàn)。
主題三《公司董事高管忠實(shí)義務(wù)的公司法律適用與勞動法的適用》
上海江三角律師事務(wù)所主任陸敬波律師對這一主題發(fā)表了演講：
陸律師首先對董事和高管從幾方面進(jìn)行了比較：
董事是公司法主體，但不屬于勞動法主體。如果同時兼行政職務(wù)的，則屬于雙重身份。高管是公司法主體同時也屬于勞動法主體。董事與公司是委托關(guān)系。高管與公司是聘任關(guān)系，且又屬勞動關(guān)系。
《公司法》關(guān)于董事的忠實(shí)義務(wù)主要包括自我交易禁止、利用或篡奪公司機(jī)會禁止、競業(yè)禁止。
《公司法》對高管也規(guī)定了同樣的忠實(shí)義務(wù)，同時勞動法對員工包括高管的忠實(shí)義務(wù)主要包括保密、競業(yè)限制、兼職限制。
如果違反忠實(shí)義務(wù)董事依照《公司法》要承擔(dān)利益填補(bǔ)（公司的歸入權(quán)、求償權(quán)）的義務(wù)，同時委托關(guān)系也要被解除。對于高管，和董事在《公司法》上承擔(dān)一樣的責(zé)任，在《勞動法》上承擔(dān)利益填補(bǔ)的責(zé)任，和《公司法》上的利益填補(bǔ)責(zé)任競合。另外基于勞動關(guān)系的從屬性，要受到處分。該行為嚴(yán)重的，勞動關(guān)系解除。但是值得注意的是，高管與公司的關(guān)系，依照《公司法》可以無條件的解除。而《勞動法》下的雇傭關(guān)系的解除則要滿足嚴(yán)格的條件。
上海胡光律師事務(wù)所王婭瑾律師作點(diǎn)評：
勞動法領(lǐng)域，法律法規(guī)規(guī)章繁雜，但是律師在這一領(lǐng)域作為很大。關(guān)于公司法上的竟業(yè)禁止義務(wù)，是基于委托關(guān)系產(chǎn)生，義務(wù)主體包括董事高管，該義務(wù)是董事高管在職期限需要遵守的義務(wù)。而勞動法上竟業(yè)禁止義務(wù)是基于勞動關(guān)系產(chǎn)生，來源于對商業(yè)秘密的保密義務(wù)，而且該義務(wù)的期限是勞動關(guān)系終止之后兩年，要支付一定的對價，如果違反了該義務(wù)承擔(dān)的是違約責(zé)任。
主題四《工商注冊登記對公司章程和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的影響》
上海市普若律師事務(wù)所阮露魯律師就該主題作演講：
阮律師對工商登記與公司章程及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議從幾個方面進(jìn)行了比較。
一、法律視角：工商注冊登記與公司章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議
（一）兩者法律關(guān)系不同
工商注冊登記屬于行政確認(rèn)行為。具有設(shè)權(quán)和證權(quán)作用；公司設(shè)立登記是設(shè)權(quán)行為、公司股東變更登記是證權(quán)行為，而公司章程和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于民事合同行為。工商登記是對法律關(guān)系和法律事實(shí)的公示。
（二）工商注冊登記與公司章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力
1、工商注冊登記與否不影響公司章程和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力。依據(jù)公權(quán)力不干預(yù)私權(quán)自治原則。最高院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十七條和第十八條的規(guī)定（當(dāng)然依據(jù)合同法規(guī)定，法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定）。
2、公司章程和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議變更股權(quán)未依法辦理工商注冊登記，不得對抗第三人?！豆痉ā返谌龡l第三款規(guī)定。
二、交易費(fèi)用視角：公司股東股權(quán)確認(rèn)法律問題與交易費(fèi)用
確權(quán)應(yīng)盡量減少交易費(fèi)用。產(chǎn)權(quán)明晰是市場交易的先決條件，但確權(quán)不一致，交易費(fèi)用也高低不一。不同的局限條件下（權(quán)利標(biāo)的、公示對象等不一樣），合同、行政行為和司法裁決確權(quán)形式和權(quán)利歸屬確定方式不一，發(fā)生的交易費(fèi)用也將不同。
市政府法制辦公室行政復(fù)議處副處長錢焰青副處長作點(diǎn)評：
1、工商登記行為，從04年到09年，根據(jù)工商局提供的數(shù)據(jù)，本市工商方面行政復(fù)議案件413件，行政許可案件73件，法院受理該類案件397件，涉及到行政許可的194件。由此可見工商登記行為是個熱點(diǎn)問題。這些問題主要有兩方面原因：1、我國在公司法下的強(qiáng)制要求。2、公司僵局狀態(tài)下，股東就工商登記提起復(fù)議，以求解決僵局。
2、如何應(yīng)對：趨利避害。我們的價值目標(biāo)是：
1）保護(hù)股東權(quán)利
2）監(jiān)督工商部門行為
3）創(chuàng)造規(guī)范有序的價值目標(biāo)
公司法修訂后，許多原來的強(qiáng)制性條款修改為任意性條款。工商登記部門應(yīng)克盡審查原則以滿足行政許可法原則。工商登記時負(fù)責(zé)形式審查，不對其真實(shí)性做判斷。他認(rèn)為，今后行政機(jī)關(guān)可以逐步審查申請人提交的材料是否有效。因?yàn)殍b定真實(shí)性后，錯誤的工商登記行為撤銷變更，從而可以更好地保護(hù)股東權(quán)利。
上海市高級人民法院民二庭審判長張鳳翔法官作點(diǎn)評
工商注冊登記主要緣由公司權(quán)力層發(fā)生變化，章程修改。張法官主要談了以下兩點(diǎn)：
1、工商登記行為，是證權(quán)行為，具有公示效力。而章程和協(xié)議約束當(dāng)事人之間，不具有公示效力。在新公司法出臺前，工商登記效力至上，現(xiàn)在得到進(jìn)步了，因?yàn)橛锌赡懿尚欧翘峤坏焦ど虣C(jī)關(guān)的材料的效力。
2、公司法與民事法律有交叉，主要涉及國企國資，外企外資的業(yè)務(wù)。這其中問題又集中在層級選擇，效力判定上。以前審批工商登記注冊是決定性要件，現(xiàn)在最高院認(rèn)為，一審前，對于之前未辦理注冊登記章程協(xié)議等有機(jī)會補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的才認(rèn)為是無效。公司糾紛的特點(diǎn)，原則主要是以下幾個方面：
1）維護(hù)交易安全，不能說程序上有點(diǎn)瑕疵，就判定無效；
2）平衡當(dāng)事人各方的利益，包括新舊股東之間的利益；
3）公司意思自治和公權(quán)利的干預(yù)相結(jié)合。
上海市中信正義律師事務(wù)所合伙人蔣信偉律師作點(diǎn)評：
公司登記僅僅是對抗性的規(guī)范而不是效力規(guī)范，章程協(xié)議的真正效力來源于股東的合意。報批的章程協(xié)議與本來的協(xié)議有沖突，首先應(yīng)當(dāng)考慮到的是當(dāng)事人之間的真實(shí)的意思表示。我國工商注冊登記環(huán)節(jié)，在公司設(shè)立時要求嚴(yán)格，而公司成立后監(jiān)督卻不力，這一點(diǎn)應(yīng)向國外學(xué)習(xí)。
（上海市律師協(xié)會公司法業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
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