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2009 年 6 月 25 日 下午，市律協(xié)電子商務(wù)與信息網(wǎng)絡(luò)法律研究委員會(huì)、行政法律研究委員會(huì)與公司法律研究委員會(huì)聯(lián)合舉辦了“工信部推廣綠壩軟件相關(guān)法律問題研討會(huì)”。

會(huì)議由電子商務(wù)與信息網(wǎng)絡(luò)法律研究委員會(huì)主任商建剛律師主持，陳乃蔚副會(huì)長到會(huì)并作了講話。研討會(huì)邀請了上海外國語大學(xué)反壟斷法專 家王海鎮(zhèn) 教授、華東政法大學(xué) 徐士英 教授以及復(fù)旦大學(xué)行政法專 家朱淑娣 教授參與研討。此外，公司法律研究委員會(huì)副主任吳冬律師、委員牟笛博士，行政法律研究委員會(huì)主任阮露魯律師、委員戚建國律師，電子商務(wù)與信息網(wǎng)絡(luò)法律研究委員會(huì)副主任劉春泉律師、委員侯德力律師、戴建民律師針對主題發(fā)表了各自的看法，約30名律師參加了研討，會(huì)議持續(xù)近4個(gè)小時(shí)，全場氣氛熱烈。

本次研討會(huì)主題為工信部推廣綠壩軟件涉及的相關(guān)法律問題，與會(huì)專家與律師分別從以下三個(gè)角度展開了熱烈的討論：一、綠壩軟件在網(wǎng)絡(luò)方面涉及的法律問題；二、工信部推廣綠壩軟件在《公司法》方面可能存在的法律問題；三、工信部發(fā)布相關(guān)文件在《行政訴訟法》方面涉及的問題。同時(shí)，與會(huì)專家和律師還提出了推廣綠壩軟件的合理性，并就工信部推廣綠壩軟件的公文一經(jīng)施行可能引發(fā)的訴訟類型進(jìn)行了分析探討。

一、工信部推廣綠壩軟件的背景

2009 年 5 月 19 日 工信部發(fā)布一個(gè)通知，要求所有的電腦制造商，在中國銷售的電腦必須在 7 月 1 日 以后安裝“綠壩—花季護(hù)航”過濾軟件，該通知由工信部以及財(cái)政部、中央精神文明辦聯(lián)合發(fā)布。根據(jù)《政府采購法》，工信部已經(jīng)購買了該款軟件的使用權(quán)及相關(guān)服務(wù)，供市民免費(fèi)使用，該款軟件是由鄭州金惠計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語言知識(shí)處理研究院有限公司聯(lián)合開發(fā)，目的是過濾有害的網(wǎng)上文字和圖片內(nèi)容，防止該類信息對青年人的影響和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康與和諧。

二、綠壩軟件在網(wǎng)絡(luò)法方面涉及的法律問題

商建剛律師提出，綠壩軟件在技術(shù)設(shè)計(jì)上有重大缺陷，對用戶的安全性帶來威脅，給電腦正常運(yùn)作造成不利影響，復(fù)雜的軟件設(shè)計(jì)和不可預(yù)測的結(jié)構(gòu)功能削弱了父母對兒童上網(wǎng)的控制，也大大降低了用戶對自己電腦的控制。

三、綠壩軟件在公司法方面涉及的法律問題

吳冬律師提出，根據(jù)《公司法》第五條的規(guī)定，若工信部推廣綠壩軟件的發(fā)文不是一個(gè)國家立法層面的法律或者行政法規(guī)的話，公司沒有義務(wù)必須執(zhí)行。工信部推廣綠壩軟件可能涉嫌侵犯公民言論自由和信息自由。同時(shí)，吳律師指出，工信部這樣的做法顯然與我國已經(jīng)簽署和加入的兒童權(quán)利公約的精神相違，并鉗制了信息自由流通。

四、綠壩軟件在行政訴訟法方面涉及的法律問題

與會(huì)的復(fù)旦大學(xué) 朱淑娣 教授就綠壩軟件在行政訴訟法方面的問題談了自己的看法。 朱 教授認(rèn)為工信部的做法是立法以外的其他抽象行政行為，區(qū)別于一般的抽象行政行為。對于這樣的行政行為可能會(huì)侵犯權(quán)利，應(yīng)給予救濟(jì)的途徑。目前在中國制度框架內(nèi)它可以有條件地行使行政復(fù)議，但是不可以行使行政訴訟。從行政法的法制原則、比例原則、公開原則、公平原則這幾項(xiàng)基本原則角度考量工信部預(yù)裝綠壩的通知以及其行政行為的合法性、合理性值得商榷。

戚建國律師發(fā)言提出，工信部通知的合法性有待商榷，存在很多程序上的問題，從行政許可角度看，其顯然違背了行政許可法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定。

五、其他方面的法律問題

商建剛律師談到，北京有律師在工信部文件出臺(tái)之后質(zhì)疑其涉嫌違反《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》，吳冬律師在發(fā)言時(shí)也提到北京已經(jīng)有律師在《反壟斷法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及其他法律角度包括公開角度質(zhì)疑工信部該法案。 朱淑娣 教授也指出，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，工信部的行為涉嫌行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，對于相關(guān)的媒體報(bào)道存在著歧視，利用行政權(quán)力強(qiáng)制計(jì)算機(jī)安裝綠壩軟件，對符合產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)設(shè)定了新的銷售鉗制和市場準(zhǔn)入條件，干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，其行為涉嫌行政壟斷。工信部有責(zé)任作出回應(yīng)，包括作出輿論回應(yīng)，制度回應(yīng)，理論回應(yīng)。

上海外國語大學(xué) 王海鎮(zhèn) 教授認(rèn)為，從結(jié)果上看，工信部的文件具有強(qiáng)制性，政府的介入顯然是人為地改變了競爭的態(tài)勢，人為地增強(qiáng)了綠壩軟件在市場上的競爭地位，同時(shí)生產(chǎn)該軟件的企業(yè)接到政府4000萬的訂單可以由此獲得市場的壟斷地位，是典型壟斷行為。

華東政法大學(xué) 徐士英 教授發(fā)表意見認(rèn)為，工信部的做法是國家行政體制慣性使然，并沒有考慮到《反壟斷法》、《行政訴訟法》等法律法規(guī)的約束，也沒有考慮到消費(fèi)者的利益，容易引起各類投訴甚至是訴訟。

有律師指出，如果僅僅是為了青少年兒童不受到不良信息的影響，沒有必要在全國銷售的每一臺(tái)電腦上安裝綠壩軟件限制用戶上網(wǎng)操作，從法律角度而言缺乏比較切實(shí)可行的做法來反抗綠壩軟件的推廣行為。還有律師認(rèn)為，綠壩軟件是一個(gè)很不成熟的軟件，并且涉嫌抄襲，后臺(tái)設(shè)置及不良文件過濾系統(tǒng)極有可能存在漏洞和偏差。

也有律師指出，工信部推廣綠壩軟件有其積極的意義。 朱淑娣 教授也認(rèn)為不能否認(rèn)通知的出臺(tái)其初衷具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴ｋ娮由虅?wù)委員會(huì)的委員在談到通知的合理性時(shí)也認(rèn)為，綠壩軟件的出臺(tái)是以保護(hù)青少年名義發(fā)布的，確實(shí)為一些文化程度并不高的家長提供了一個(gè)控制子女上網(wǎng)的工具，對保護(hù)青少年是有益的。

六、工信部推廣綠壩軟件的通知實(shí)施后可能涉及的訴訟類型

在聽取了各方的觀點(diǎn)和意見后，與會(huì)專家、律師就工信部推廣綠壩軟件的通知一旦實(shí)施，可能引發(fā)的訴訟進(jìn)行了分析。大致有以下幾種：一是向工商總局請求查處，之后提起行政不作為訴訟；二是個(gè)人起訴電腦廠商，訴廠商侵犯其購買電腦時(shí)對產(chǎn)品的知情權(quán)，涉嫌搭售；三是軟件生產(chǎn)商起訴金惠公司涉嫌壟斷行為；四是向反壟斷委員會(huì)投訴；五是電腦廠商在受到行政處罰時(shí)請求行政復(fù)議；六是非IE其他軟件/非windows操作系統(tǒng)軟件供應(yīng)商的訴權(quán)。

與會(huì)律師還建議設(shè)計(jì)一次模擬聽證，進(jìn)行模擬演練，對可能涉及的法律問題從紙上談兵轉(zhuǎn)移到實(shí)踐操作中。

據(jù)悉，工信部新聞發(fā)言人在6月30日就綠色上網(wǎng)過濾軟件問題回答記者提問時(shí)表示，由于一些企業(yè)提出工作量大、時(shí)間倉促、準(zhǔn)備不足，根據(jù)實(shí)際情況，可推遲預(yù)裝。

            （市律協(xié)電子商務(wù)與信息網(wǎng)絡(luò)法律研究委員會(huì)供稿）

 

 

 

 

 

 

 

 

（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）