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由上海市律師協(xié)會(huì)證券與期貨法律研究委員會(huì)和上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)共同主辦的“基金糾紛法律問題研討會(huì)”于
會(huì)議以基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的司法救濟(jì)問題為中心，重點(diǎn)圍繞老鼠倉行為的民事責(zé)任法律救濟(jì)、基金糾紛“三難”與基民基金投資知識(shí)的普及、基金管理人或基金托管人懈怠履行法定職責(zé)時(shí)的法律規(guī)制，以及基金管理人未分紅或未及時(shí)分紅可能引發(fā)的違約糾紛等當(dāng)前在證券投資基金領(lǐng)域內(nèi)的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題展開分析和探討。本次會(huì)議由市律協(xié)證券與期貨法律研究委員會(huì)副主任宣偉華律師和華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長、上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)會(huì)長
會(huì)議首先由宣偉華律師作了題為《加強(qiáng)對基金糾紛的研究、重視立法與司法實(shí)踐刻不容緩》的主旨發(fā)言。她認(rèn)為我國基金業(yè)十個(gè)年頭的發(fā)展史，既是起步和發(fā)展的十年，同時(shí)也是糾紛和矛盾逐漸積累甚至激化的十年。近年，侵害基金投資者利益的行為屢屢發(fā)生，雖然行政監(jiān)管部門采取了有效的行政監(jiān)管措施，但在刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追究方面，立法和司法卻相對缺失和滯后，尤其是立足于保護(hù)基金份額持有人利益之民事責(zé)任的救濟(jì)方面可以說尚為一片空白，亟待重視和研究這些基金行業(yè)普遍存在的共性問題。因此本次會(huì)議的宗旨即為以基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的司法救濟(jì)問題為中心，圍繞業(yè)界已經(jīng)發(fā)生的侵害行為、存在的矛盾和糾紛，就其中所涉及的程序法和實(shí)體法上的法律問題展開討論，以期引起人們對這些問題的廣泛關(guān)注。宣律師認(rèn)為，加強(qiáng)對基金糾紛的研究、重視立法與司法實(shí)踐已刻不容緩。宣律師首先以《民事案件案由》對基金糾紛案由規(guī)定的滯后所折射出的立法及司法部門對此類糾紛的生疏作為切入點(diǎn)，結(jié)合具體實(shí)例生動(dòng)鮮明提出基金糾紛跟十年前的股票糾紛一樣，在實(shí)踐中存在十分特殊的“三難”現(xiàn)象，即定性難、舉證難和起訴難。這些問題困擾著基金投資者，也給我國的司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)擺出了難題。另一方面，我國的基金投資者構(gòu)成中，存在大量的中小基民，由于缺乏相應(yīng)的法律知識(shí)和基金投資知識(shí)，也存在隨意提起訴訟或仲裁的傾向。最后，宣律師代表與會(huì)嘉賓呼吁有關(guān)機(jī)關(guān)、法律界人士，以及立法部門應(yīng)當(dāng)重視圍繞基金所產(chǎn)生的法律糾紛問題，在加強(qiáng)監(jiān)管、提高監(jiān)管水平的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視法律救濟(jì)方法和手段的完善，這樣既可以在促進(jìn)基金行業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)更好地保護(hù)中小投資者的合法利益，又可以減少無謂的爭訴，排除干擾基金相關(guān)企業(yè)發(fā)展的不利因素，促進(jìn)我國基金行業(yè)的健康發(fā)展。
業(yè)界信托法權(quán)威人士吳弘教授主談了基金法律關(guān)系。他首先介紹了我國目前基金立法的有關(guān)情況，并指出目前證券投資基金法及證監(jiān)會(huì)的相關(guān)配套法規(guī)在基民權(quán)利的行使和保障以及公募基金的立法等方面尚不夠完善。
黃文副秘書長從中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡稱“貿(mào)仲”）上海分會(huì)所接觸到的案件抽象歸納，探討了仲裁在應(yīng)對基金糾紛時(shí)的方式方法。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，在全國發(fā)行的基金中約定采用仲裁方式解決糾紛的占77％，或訴或仲的占9%；約定有仲裁條款的基金合同99％選擇了貿(mào)仲為爭議解決機(jī)構(gòu)。從仲裁機(jī)構(gòu)的角度看，相對于一般商事的交易方，基金法律關(guān)系中的投資人、管理人和托管人這三方主體是制度性安排的結(jié)果，若制度框架存在問題，則糾紛不可避免，在此情形下，可能需要調(diào)整相應(yīng)制度?；鸫N機(jī)構(gòu)并非基金合同主體，其與其它方產(chǎn)生糾紛，則往往通過訴訟解決。基金糾紛中存在著違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的情況，比如虛假陳述中，既存在著違反信息披露規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任，又存在著違反基金合同相關(guān)約定的違約責(zé)任。黃文副秘書長指出，采用何種方式來解決相關(guān)糾紛（違約或侵權(quán)），法律后果往往不同。基金糾紛中之所以存在“定性難”，既有著法律規(guī)定的滯后、法律責(zé)任的競合與交叉的原因，又是由目前基金運(yùn)作模式與法律規(guī)定相脫節(jié)、國外各種模式流派的交融產(chǎn)生的困惑所導(dǎo)致。黃文副秘書長接著介紹了仲裁在處理基金糾紛中的特點(diǎn)和優(yōu)勢：仲裁員具有較強(qiáng)的、更自由的裁量權(quán)，在法律法規(guī)缺失情況下，較之訴訟中的法官更能自由靈活地作出裁決意見；遇到技術(shù)層面要求很高的案件，可以聽取、吸納專家的意見；貿(mào)仲金融規(guī)則規(guī)定，當(dāng)所仲裁的案件若無具體的法律無規(guī)定時(shí)，行業(yè)慣例和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)亦可以作為確定責(zé)任的依據(jù)；此外、合同法、基金法等所確立的公平、自愿、誠實(shí)信用原則在現(xiàn)實(shí)仲裁案件中也被越來越多地適用，以解決具體法律規(guī)定缺乏所帶來的法律依據(jù)問題。黃文副秘書長最后指出，受仲裁法規(guī)定的限制，對于基金糾紛目前還不能采用共同仲裁和集團(tuán)仲裁的模式，這是一個(gè)未來需要繼續(xù)探討的問題。
劉運(yùn)宏博士從金融學(xué)、應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)角度探討“老鼠倉”行為的民事責(zé)任，總結(jié)了對于“老鼠倉”行為在法律規(guī)制方面的成就、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，并介紹了若干案例。他首先從我國《證券投資基金法》的相關(guān)規(guī)定剖析了“老鼠倉”行為的法律責(zé)任體系，他從“老鼠倉”行為所侵害的社會(huì)關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為“老鼠倉”行為擾亂了正常的金融交易秩序、違背了整個(gè)信托制度的基礎(chǔ)，并侵害了基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人的財(cái)產(chǎn)利益，與這種違法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系相對應(yīng)，“老鼠倉”行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的危害程度而承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范在行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定上雖然仍然存在一定的問題，但是還是“有法可依”的，對維護(hù)持有人利益最有效方式的民事責(zé)任尚需待規(guī)范和完善。而完善“老鼠倉”行為的民事救濟(jì)方式應(yīng)首先解決以下問題：（1）對于“老鼠倉”行為的定性，究竟是違約還是侵權(quán)。
陳岱松博士對于“老鼠倉”行為的民事責(zé)任問題作了補(bǔ)充發(fā)言。他分析了“老鼠倉”產(chǎn)生的原因，詮釋了“老鼠倉”行為與內(nèi)幕交易行為的法律性質(zhì)，界定了兩者的區(qū)別。他指出，“老鼠倉”行為的屢屢發(fā)生與我國整個(gè)誠信體系和基金管理人中的高管責(zé)任意識(shí)不足有關(guān)。“老鼠倉”行為利用基金投資本身的內(nèi)部信息優(yōu)勢，在不公平的環(huán)境下交易，損害了正常的交易秩序。我國《證券法》的第73條、74條和75條等界定了內(nèi)幕信息和內(nèi)幕信息知情人，并明確禁止內(nèi)幕交易行為；而《刑法修正案（七）》則規(guī)定了利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息進(jìn)行交易的“利用非公開信息交易罪”，上述規(guī)定已嚴(yán)格區(qū)分“老鼠倉”行為和內(nèi)幕交易行為。
上海市金融服務(wù)辦公室的江翔宇博士作了《從我國契約型基金的制度弊端談公司型基金的建立》的發(fā)言。他認(rèn)為，需要充分考慮基金糾紛出現(xiàn)的內(nèi)在和深層次原因。他指出，我國目前契約型基金的制度設(shè)計(jì)不利于基金份額持有人利益的保護(hù)。他進(jìn)一步分析了原因：因?yàn)槠跫s型基金的最大特征是以基金管理人為核心，而基金立法目的在于保護(hù)基金投資人的利益，因此對投資者利益保護(hù)的關(guān)鍵在于對基金管理人的監(jiān)督和制約上，但目前基金法律關(guān)系的其他主體對于基金管理人的監(jiān)督和制約比較脆弱，最突出的一點(diǎn)是基金份額持有人大會(huì)的召開比較困難，特別是由基金持有人自行召集時(shí)；同時(shí)基金管理人有選任基金托管人的權(quán)利決定了托管人很難做到公正和獨(dú)立的對基金管理人進(jìn)行監(jiān)督。江翔宇嘉賓提出建議：（1）立法對現(xiàn)行契約型基金的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整；（2）引入“公司型基金”，與契約型基金并行，由市場來選擇。他進(jìn)一步介紹了“公司型基金”的模式、特點(diǎn)以及我國目前引入“公司型基金”存在的若干障礙，主要包括公司法股份回購限制障礙、雙重征稅的障礙、公司組織結(jié)構(gòu)障礙，并建議借鑒英國制定特別法的立法模式解決上述障礙。
在自由討論階段，與會(huì)律師和嘉賓踴躍發(fā)言，緊緊圍繞本次研討會(huì)的討論主體，積極提出問題，并闡述自己的見解。
日本國立神戶大學(xué)法學(xué)博士、在上海理工大學(xué)法學(xué)院任教的李龍介紹了日本基金分紅的有關(guān)情況，他指出日本的基金是以契約型和公司型為主，并未出現(xiàn)如目前國內(nèi)在基金分紅方面的那么多問題。基金是否分紅、分配次數(shù)以及分配時(shí)間等均已經(jīng)在基金合同中作了明確約定?；鹗找娣峙鋺?yīng)及時(shí)，該分則分，不該分則不分，否則基金管理人將要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，投資者也應(yīng)要求管理人及時(shí)分紅。他還指出“老鼠倉”行為侵犯了投資人的“信托受益權(quán)”。
上海孫義榮律師事務(wù)所的孫義榮律師提出，對于“老鼠倉”行為的處罰中，將違法所得沒收并上繳國庫不利于受害人利益的保護(hù)，是否可借鑒國外做法將沒收款項(xiàng)補(bǔ)償基民或者歸入基金公司，他呼吁立法應(yīng)重點(diǎn)突出在違法處罰中如何保護(hù)受害人利益的問題。
有律師提出如何確認(rèn)“老鼠倉”行為在上行行情中所造成的損失以及如何在制度上限制管理人不分紅的傾向。
通力律師事務(wù)所的呂紅、王利民律師結(jié)合自身業(yè)務(wù)對有關(guān)問題發(fā)表了看法，呂紅律師認(rèn)為，在“老鼠倉”行為中對基金經(jīng)理的罰款屬于行政處罰，行政責(zé)任一定要承擔(dān)，但民事責(zé)任是否承擔(dān)及如何認(rèn)定非常困難。目前基金法修訂的思路中即包含了增加民事補(bǔ)償，將罰款補(bǔ)入基金財(cái)產(chǎn)中，如果補(bǔ)償使基金恢復(fù)原狀，那么基民可以通過贖回來救濟(jì)；若在未恢復(fù)原狀前即已贖回，那么損失是顯而易見的，由于基金公司對于交易記錄有較長的保存期，應(yīng)當(dāng)可以追訴。呂紅律師進(jìn)一步指出導(dǎo)致目前我國對于基金分紅出現(xiàn)諸多問題，既有制度設(shè)計(jì)本身的問題，又有2008年行情特殊性的原因。她認(rèn)為將責(zé)任全推到基金管理人身上不公平，應(yīng)兼顧既適當(dāng)維護(hù)投資者利益，又要考慮更多市場角度。
劉運(yùn)宏博士認(rèn)為，開放式基金的持有人利益不一定非要由分紅來實(shí)現(xiàn)，也可以通過贖回。應(yīng)從法律關(guān)系角度區(qū)分不同類基金及不同基金的分紅條款來界定。
宣偉華律師發(fā)言指出，投資基金和投資股票不同，基金投資者的損失不是直接反應(yīng)在股票投資收益上，而是透過基金資產(chǎn)才體現(xiàn)出來。因此，“老鼠倉”行為的民事責(zé)任問題有其復(fù)雜性的一面。除了老鼠倉行為屬于侵權(quán)行為，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任這一點(diǎn)大家基本達(dá)成共識(shí)外，其他問題還有待進(jìn)一步研究。例如，在向行為人請求承擔(dān)民事賠償責(zé)任的主體上應(yīng)當(dāng)是投資者個(gè)人還是由管理人行使請求權(quán)？某基金投資者是否有權(quán)代行全體基金份額持有人的請求權(quán)？違法所得歸入了基金資產(chǎn)是否就等同于侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)？損失如何界定以及計(jì)算等，這些問題在實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)混亂的現(xiàn)狀，有待進(jìn)一步研究。宣偉華進(jìn)一步指出，《基金法》上的“歸入”與《證券法》上的短線交易“歸入”有著本質(zhì)區(qū)別，不能混為一談。個(gè)人認(rèn)為“老鼠倉”違法所得不屬于歸入基金財(cái)產(chǎn)的范疇，也不屬于沒收上繳國庫的范疇，并且基金財(cái)產(chǎn)的損失也不等同于老鼠倉行為的違法所得，在這個(gè)問題上不存在“歸入”之說?！暗韧?、“歸入”等主張反映了大家對基金投資屬性認(rèn)識(shí)的模糊。
宣律師還談了對基金分紅的看法，在基金分紅中管理人是否違約主要體現(xiàn)在各方對三個(gè)問題的不同理解，即“基金的面值”、“當(dāng)期的定義”、“應(yīng)達(dá)到分配比例日期的確定”，而這三個(gè)問題在基金法和基金合同中恰恰是沒有規(guī)定或約定的，當(dāng)然，有的內(nèi)容本來也是不應(yīng)該規(guī)定或約定的，規(guī)定了反而違背了基金投資的特性。她指出，應(yīng)當(dāng)避免對基金合同的機(jī)械理解，鑒于法律和基金合同并沒有對于相關(guān)內(nèi)容作出明確規(guī)定和約定，在此情形下就需要當(dāng)事人從分析和判斷基金合同訂立的目的，即以基金持有人利益最大化為判斷原則，而非生搬硬套基金合同條款?；鸱旨t在除息日對基金投資人而言，其權(quán)益沒有任何變化，基金分紅對投資人的影響是反映在除息日之后的市場行情中，且只對選擇現(xiàn)金分紅的投資人有影響。宣律師指出，與當(dāng)年的虛假陳述民事賠償案件的損失額計(jì)算方法類似，對于基金投資者相關(guān)損失的界定可以通過一定公式計(jì)算出來。
宣偉華律師作總結(jié)發(fā)言指出，今天的會(huì)議可以用“破題”兩個(gè)字來概括，即提出問題，引起關(guān)注。她認(rèn)為雖然研討會(huì)的主題相當(dāng)專業(yè)，非常前沿，但今天的討論參會(huì)人員能夠緊緊圍繞討論主題，提出了很多具有建設(shè)性、啟發(fā)性的見解和看法，開拓了大家的思路。上海律師一貫具有比較敏銳的觀察視點(diǎn)，過去證券市場每個(gè)階段發(fā)生的熱點(diǎn)法律問題，幾乎都是由上海律師、金融法研究會(huì)等法律界首先發(fā)起研究和討論，例如證券公司的三方監(jiān)管和委托理財(cái)糾紛，股權(quán)分置改革初期對法律問題的研討，以及虛假陳述民事賠償研究甚至最終立法，都展示了上海律師的風(fēng)采。我們要繼續(xù)發(fā)揚(yáng)上海律師的這個(gè)特點(diǎn)并從中拓展律師業(yè)務(wù)。這也是律師自覺承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)。對于本次研討會(huì)的各項(xiàng)討論主題，今后可以加強(qiáng)聯(lián)系，繼續(xù)做深入探討。本次有關(guān)基金糾紛法律問題的研討會(huì)圓滿結(jié)束。
（市律協(xié)證券與期貨法律研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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