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在公司法律研究委員會胡光主任和涉外法律委員會孫志祥主任的積極推動下，市律協(xié)公司法律研究委員會聯(lián)合涉外法律研究委員于2009年1月21日下午在市律協(xié)召開外資非正常撤離中國的法律問題研討會，分析四部委最近出臺的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》通知的背景和法律意義以及該通知與現(xiàn)有外資清算規(guī)定的聯(lián)系。公司法律研究委員會胡光主任和涉外法律委員會孫志祥主任共同主持并且在會議上發(fā)言。會議還邀請到了上海市外國投資工作委員會外資審批管理處處長徐建華、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海分會副秘書長黃文以及復(fù)旦大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，現(xiàn)任復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國際法研究中心主任及法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會委員、復(fù)旦大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主
公司法律研究委員會副主任吳冬認(rèn)為，《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》是宣示性的文件，很多內(nèi)容在以往的立法、最高人民法院司法解釋以及我們國家加入的國際公約、民商事相關(guān)的條約中已有規(guī)定。對于一般的撤資，我國并不會啟動刑事程序。司法協(xié)助考慮更多的是禁毒、官員巨貪、知識產(chǎn)權(quán)、非法移民、人口販賣等事項(xiàng)，對一般投資企業(yè)的非正常撤離啟動跨國追責(zé)的門檻很高。而且，我國最重要的一些貿(mào)易伙伴并不在我國簽訂的民商事司法條約之內(nèi)，因而《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（1965年在海牙簽訂）最有可能得到適用。
黃文副秘書長認(rèn)為：第一，四部委通知提到如果是非正常撤離而且又有資金出逃嫌疑，可能會追究部分刑事責(zé)任，在探討這個問題時需要對撤資和撤離兩種情況進(jìn)行區(qū)分。第二，需要考察撤離企業(yè)的性質(zhì)，以便處理。第一種情況，很多中外合作企業(yè)是外商承包經(jīng)營或由其負(fù)責(zé)管理，中方不參與經(jīng)營，如果該類企業(yè)的外方單方面非正常撤離，合作企業(yè)的債務(wù)就變成由合資企業(yè)承擔(dān)，中方將受到損害；第二種情況，部分中外合資企業(yè)在后期可能會簽訂承包協(xié)議，由外方或者第三家外國公司來承包，如果外方或第三家外國公司單方面撤離了，也可能導(dǎo)致非正常撤離?？鐕坟?zé)是通過司法體系或者公安刑事立案，但是中外合作企業(yè)外方經(jīng)營的，中方如果要追究外方責(zé)任，只能通過仲裁的方式。第三，要嚴(yán)格控制或者防范一些小的企業(yè)非正常撤離，特別是對于一些離岸公司，因?yàn)閷π∑髽I(yè)追責(zé)實(shí)效性差，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性比較小。
復(fù)旦大學(xué)
徐建華處長介紹說上?？傮w情況不錯，個案很少，去年只有一例。存在不穩(wěn)定狀況的，比如勞資糾紛或者拖欠工資等，有20幾家。北方非正常撤離的企業(yè)有如下特點(diǎn)，第一，不論是合作企業(yè)或合資企業(yè)，一般將利潤留在企業(yè)外；第二，所屬行業(yè)是將要轉(zhuǎn)移的產(chǎn)業(yè)，這一類產(chǎn)業(yè)在上海較少。去年年初在上海發(fā)現(xiàn)了一些企業(yè)，其非正常撤離都是蓄意的，有較長時間的醞釀過程，包括不支付加班工資、養(yǎng)老費(fèi)，賤賣新建的工廠、土地，轉(zhuǎn)移資金等行為，很少涉及仲裁問題，一般都是司法問題。因此，律師的作用舉足輕重，既要保護(hù)投資者的利益也要保護(hù)勞工的利益，同時也要保護(hù)政府的利益。
在自由討論階段，與會律師踴躍提問，積極參與探討。與會律師與嘉賓探討的主要問題如下：
一、 關(guān)于清算程序問題
有律師發(fā)問，韓國外交工商部和商務(wù)部討論中國外商企業(yè)進(jìn)入清算程序問題時，外商否認(rèn)不愿意清算，而是程序太麻煩。問該事件進(jìn)展情況。
與會嘉賓認(rèn)為：清算是要時間，這只是在找借口。清算程序公告期已經(jīng)從三個月壓縮到現(xiàn)在的四十五天。
二、關(guān)于指引有關(guān)規(guī)定的效力以及和公司法、相關(guān)司法解釋的關(guān)系問題
有律師提到，指引的第三條規(guī)定，不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定，作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實(shí)際控制人的外國企業(yè)或個人對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。這條規(guī)定其實(shí)改變了公司法和司法解釋二第二條的規(guī)定，在實(shí)際中這一條該怎么理解？第二條，不履行正常清算業(yè)務(wù)給債權(quán)人造成損失的，這一句話指的是哪幾種情形？另外，公司實(shí)際控制人這個概念在公司法上沒有明確定義，如果內(nèi)資企業(yè)股東寫明股東是內(nèi)部個人，債務(wù)留在境內(nèi)，利潤轉(zhuǎn)移到境外，是否可以適用？
徐建華處長認(rèn)為：外資部門不受理內(nèi)資企業(yè)的情況。這一類公司現(xiàn)在已經(jīng)引起商務(wù)部的極大重視，但前述企業(yè)若要不履行正常清算義務(wù)等，在實(shí)務(wù)當(dāng)中很難操作。
黃文副秘書長認(rèn)為，應(yīng)該從三個層面來考慮這個問題，第一，誰是責(zé)任承擔(dān)者？一定是外商投資企業(yè)本身并不是外商投資企業(yè)的董事長。第二，為什么出這個規(guī)定？是因?yàn)閷Ψ椒钦３冯x，所謂的要追究非正常撤離就是追究沒有經(jīng)過正常清算程序的責(zé)任。第三，為什么要跨國追究？四部委把這個責(zé)任延伸到了外商投資企業(yè)的股東方。這種延伸是否合理值得大家探討。
通乾律師事務(wù)所的周暉認(rèn)為，第三條的規(guī)定不存在和公司法沖突的問題；第二，清算本身是一種義務(wù)，什么情況下追究股東的責(zé)任，公司法規(guī)定得很清楚；第三，指引在很大程度上起到的是宣示作用，提醒相關(guān)利益方通過司法維權(quán)。在防止外資非正常撤離上，他提出首先應(yīng)由審批部門對申請人進(jìn)行背景調(diào)查，另外可設(shè)立一個預(yù)警機(jī)制，勞動部門、稅務(wù)部門、外匯管理部門和公安局出入境管理部門等機(jī)構(gòu)可共享信息。
吳冬副主任認(rèn)為，涉外訴訟有難度，因?yàn)樯嫱饷裆淌鲁绦驎r間相當(dāng)漫長，要通過民商事司法協(xié)助才可以送達(dá)，且送達(dá)時間非常長，如果地址不明確還無法送達(dá)。若要求一般債權(quán)人或者勞動者通過一個煩瑣的程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利，維權(quán)成本太高了。他建議可效仿證券市場設(shè)立外國投資者相關(guān)利益人保護(hù)基金，在吸引外資時按照比例上繳一定金額，一旦外資非正常撤離，可以通過此基金給予供應(yīng)商、債權(quán)人和勞工一定的保障和補(bǔ)償。直銷企業(yè)需要交納保證金、同時根據(jù)其年度收益調(diào)整保證金的模式也可予以借鑒。
黃文副秘書長提出，由此引發(fā)對政府作用的思考。給出指示是責(zé)任政府的表現(xiàn)，他非常贊同設(shè)立預(yù)警機(jī)制。但在工人被拖欠工資的情況下，為了維護(hù)社會穩(wěn)定，政府出面解決糾紛，在法律上有失妥當(dāng)。政府直接墊付資金，成為在華投資企業(yè)的債權(quán)人后，若以債權(quán)人身份追償墊付資金，有損形象。所以通過其他公司出借資金給非正常撤離的企業(yè)，在公司之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種方式要比政府直接介入更為妥當(dāng)。
信誠律師事務(wù)所的劉軍廠律師則認(rèn)為，四部委的指引只是臨時性的應(yīng)對措施，其效果還需要通過實(shí)踐來檢驗(yàn)。第二，廣義上，指引保護(hù)所有債權(quán)人的利益，但保護(hù)相對偏重的是員工等弱勢群體的利益、以及銀行和國家稅務(wù)機(jī)關(guān)，其他債權(quán)人例如國內(nèi)供應(yīng)商是否可以得償，則令當(dāng)別論。第三，類似于保證基金的制度尚難以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗牟课l(fā)布指引是為了應(yīng)急，設(shè)立保證基金及預(yù)警制度等法律程序涉及我們國家的投資環(huán)境，不能因?yàn)橛袔准也缓戏ㄍ馍痰某霈F(xiàn)而提高合法企業(yè)的守法成本。
九州豐澤律師事務(wù)所的徐吉平律師認(rèn)為，首先，從制定主體、法律規(guī)則、適用對象這三個方面考察，該指引并沒有法律效力，不存在與現(xiàn)有法規(guī)的銜接；其次，該通知的部分規(guī)定不符合現(xiàn)行法律，股東若有過錯，也應(yīng)在其過錯范圍之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而不是對所有公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，與公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任這一規(guī)定也有待商榷。
三、 關(guān)于“非正常撤離”的定義問題
有律師理解為，不履行清算義務(wù)就是非正常撤離。但若該公司每個月正常繳稅，遣散員工，但就是不把公司關(guān)閉掉，是否構(gòu)成非正常撤離？是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？
黃文副秘書長強(qiáng)調(diào)非正常撤離和清算有密切關(guān)系。
徐建華處長認(rèn)為，指引中針對的非正常撤離現(xiàn)象都是特殊情況，公司控制整個環(huán)節(jié)，是蓄意的，而對于一般正常清算的有限責(zé)任公司，從法律角度不可能去追究股東責(zé)任。但同時也要保護(hù)員工的利益和其他債權(quán)人的利益。
四、關(guān)于指引的適用問題
有律師提到其目前正在代理的一個租賃糾紛，作為被告的美國投資公司拖欠租金高達(dá)200萬，其代理原告通過訴訟查封的只有50多萬辦公用品。美國公司尚未注銷，沒有進(jìn)行年檢，也不納稅，拖欠工人工資已久。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，法院要求原告認(rèn)購這些辦公用品，但尚有150萬款項(xiàng)無法落實(shí)。這個案件情況是否適用四部委的指引？
五、關(guān)于企業(yè)本身申請破產(chǎn)，法院是否會受理的問題
吳冬副主任談到自己和市一中院一些資深法官進(jìn)行溝通得到的信息是，法院對于一般企業(yè)涉及公司僵局等原因要求解散的請求，通常傾向于駁回起訴。
六、如果中外雙方對企業(yè)自愿清算不能達(dá)成一致，假設(shè)外方不愿意自愿清算，中方希望清算，根據(jù)仲裁條款的約定把糾紛遞交給至仲裁委，同時又有一個第三方提起非自愿清算，訴訟至法院，在這種情況之下，哪個程序優(yōu)先的問題
黃文副秘書長認(rèn)為這個問題很復(fù)雜。清算的前提是合同的終止，終止合同有幾種法定情形，一是期限到期，二是資不抵債，嚴(yán)重虧損，三是一方當(dāng)事人嚴(yán)重違約，除此之外，就是雙方合作出現(xiàn)僵局，難以說服彼此。對于根本性違約，仲裁委會駁回清算請求；如果是嚴(yán)重虧損，則按照法律規(guī)定進(jìn)行仲裁，如連續(xù)三年嚴(yán)重虧損，則裁定終止合同。在仲裁過程中曾出現(xiàn)第三人告合資公司要求法院進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，通常會發(fā)函告知仲裁委，一般而言仲裁程序會停止，具體視破產(chǎn)的情況而定。目前在實(shí)務(wù)中發(fā)生了較大沖突，對于合同雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從仲裁角度看，仲裁機(jī)構(gòu)可以照常審理，并不影響破產(chǎn)程序，股東之間的糾紛也可以繼續(xù)處理。仲裁機(jī)構(gòu)和法院在觀念上有一定差異，在不斷磨合。
七、關(guān)于是否可以不經(jīng)過仲裁程序，直接向外經(jīng)貿(mào)主管部門申請公司解散的問題
徐建華處長認(rèn)為：不經(jīng)過仲裁程序直接向外經(jīng)貿(mào)主管部門申請公司解散，在法律上是允許的，分兩種情況，一種是合同到期，還有一種是提前解散，提前進(jìn)入清算程序。外經(jīng)貿(mào)主管部門不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審批，但是企業(yè)需要提交員工的安置方案和債權(quán)債務(wù)處理方案。另外要按照權(quán)限，由之前的審批部門負(fù)責(zé)，需要經(jīng)過公告程序，區(qū)縣部門審批之后會遞交一個內(nèi)部報告給上級主管部門，由上級主管部門在計算機(jī)系統(tǒng)中標(biāo)示。但是需要董事會決議，如果合同雙方無法達(dá)成一致，外經(jīng)貿(mào)主管部門是不會批準(zhǔn)的。
八、關(guān)于可以申請起訴的中方當(dāng)事人范圍問題
徐建華處長回答，可以申請起訴的中方當(dāng)事人指所有相關(guān)利益方，即債權(quán)人、勞工者。外資非正常撤離以后，政府不能直接進(jìn)行起訴。
九、關(guān)于相關(guān)利益方是否可以要求這個企業(yè)清算、破產(chǎn)問題
徐建華處長認(rèn)為：在外資蓄意非正常撤離的情況下，申請進(jìn)入清算程序?qū)⒉槐皇芾怼?jù)他所知，目前存在類似案子，員工通過工會起訴，法院已經(jīng)受理。法院一旦受理后，可以采取措施，限制被告出境。
十、目前公司法和最高法院的相關(guān)文件均規(guī)定將公司解散申請?zhí)峤恢练ㄔ海鞘聦?shí)上，不少合資企業(yè)章程和合資合同均規(guī)定因不履行合同產(chǎn)生的糾紛由仲裁委來解決。實(shí)踐中如何操作的問題
黃文副秘書長認(rèn)為這個問題一直困擾著司法和仲裁，個人理解應(yīng)該首先尊重當(dāng)事人之間在合同中的約定，在沒有仲裁條款的情況之下，由法院來解決，不存在和法院沖突。如果是合同終止，一定是通過仲裁解決，法律對此有明確規(guī)定，如果是爭議涉及合同終止，個人認(rèn)為也應(yīng)該通過仲裁解決，不應(yīng)由法院審理。第三人申請公司破產(chǎn)解散應(yīng)該由法院管轄。仲裁委根據(jù)當(dāng)事人約定取得管轄，具體的解散程序由法院主導(dǎo)。
十一、如果仲裁委裁決允許解散，清算程序如何操作的問題
黃文副秘書長認(rèn)為：事實(shí)上仲裁裁決的是合同終止時間，清算過程當(dāng)中中外雙方可能出現(xiàn)爭議，比如房屋或是知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，仍然視為就合資合同履行當(dāng)中而產(chǎn)生的爭議，由仲裁委員會裁決，這個過程法院將不介入。但是實(shí)務(wù)中存在一個問題，裁決合同終止后，比如對于醫(yī)藥公司而言，許可證來之不易，公司解散之后許可證必須注銷，故而當(dāng)事雙方會采取補(bǔ)救措施要求保留，這樣可以避免去政府申報。仲裁委和律師在實(shí)踐中已達(dá)成一個共識，即雙方可以放棄前一個仲裁裁決。
十二、如果因公司僵局申請解散如何操作問題
徐建華處長認(rèn)為：法律有規(guī)定，對于公司僵局，如果董事會不能達(dá)成一致意見，六個月后可向商務(wù)部申請解散。
十三、當(dāng)仲裁委作出清算解散的裁決后，如果第三方對清算中的財產(chǎn)提出訴訟，是否只能采取訴訟的問題
黃文副秘書長認(rèn)為：第三人相關(guān)事宜因?yàn)闆]有仲裁條款的規(guī)定，采取訴訟是正確的選擇。
徐建華處長還在會上指出，指引的引文很重要，講的是一種工作機(jī)制，要求各個省市商務(wù)主管部門充分與外事、司法行政、公安、法院等部門機(jī)構(gòu)建立聯(lián)合工作機(jī)制，是對非正常情況的應(yīng)對措施。
（市律協(xié)公司法律研究委員會供稿）
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