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《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）》，上海律協(xié)相關(guān)業(yè)務(wù)研究會(huì)一直都給予高度重視。早在草案出臺(tái)前，上海律協(xié)民事法律研究會(huì)就已經(jīng)組織過一次研討會(huì)，引起了廣大律師的關(guān)注，得到了很多信息的反饋。草案正式出臺(tái)后，上海律協(xié)更是在第一時(shí)間組織召開了《婚姻法司法解釋三（草案）》研討會(huì)，集思廣益，征求廣大律師的意見。
與會(huì)律師普遍認(rèn)為，眼下是出臺(tái)《婚姻法司法解釋三》的最佳時(shí)機(jī)，近年來的婚姻案件呈現(xiàn)復(fù)雜多變的趨勢(shì)，包括在過錯(cuò)的認(rèn)定、共同財(cái)產(chǎn)的分割等方面，都和以往有顯著不同?，F(xiàn)有的《婚姻法司法解釋（一）、（二）》已經(jīng)明顯不能適應(yīng)實(shí)踐中審理案件的需要，《婚姻法司法解釋（三）》的出臺(tái)已經(jīng)迫在眉睫。這次修訂的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）（草案）》內(nèi)容充實(shí)豐富，對(duì)處理婚姻家庭實(shí)務(wù)有著積極的指導(dǎo)作用。
會(huì)上，針對(duì)個(gè)別條款，與會(huì)律師發(fā)表了不同意見，現(xiàn)將主要觀點(diǎn)綜述如下：
關(guān)于第三條 ：
【條文主旨】無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟
無民事行為能力人的法定代理人一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力一方合法權(quán)益行為的除外。
（1）部分律師認(rèn)為，該條款對(duì)無民事行為能力人的權(quán)利保護(hù)是不利的，因?yàn)閷?shí)踐中虐待、遺棄等的證據(jù)收集是非常困難的，而且若不離婚共同財(cái)產(chǎn)都系由一方控制，則該方可能會(huì)擅自處分共同財(cái)產(chǎn)，而利益都系一方享有，對(duì)無民事行為能力人來說不公平。有時(shí)只能通過離婚才能保護(hù)無民事行為能力的利益。
并且“嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力一方合法權(quán)益行為”的內(nèi)容不太詳細(xì)，會(huì)給實(shí)際操作帶來一定困難。
因此，有律師建議修改為：“無民事行為能力人的法定代理人一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、私自處理夫妻重大共同財(cái)產(chǎn)，損害或可能損害無民事行為能力人合法權(quán)益的行為除外?！?span lang="EN-US">
（2）也有律師指出， 無民事行為能力人的法定代理人就是無民事行為能力人的配偶，監(jiān)護(hù)人里面包括法定代理人，如果替換成“監(jiān)護(hù)人”可能更為妥貼。另外，如果配偶一方有虐待，遺棄等行為，離婚未必是唯一的出路。或許無民事行為能力人的近親屬或監(jiān)護(hù)人可通過侵權(quán)行為之訴要求配偶一方停止侵害，以起到一定的阻嚇作用，挽救一段婚姻。因?yàn)橐坏╇x婚后，無行為能力人的照顧問題將落到其近親屬身上。為防止近親屬之間出現(xiàn)推諉，也出于對(duì)無行為能力人的保護(hù)，可否給予適當(dāng)考慮。
部分律師建議可增加：“無民事行為能力人的配偶有拋棄、虐待等行為的，無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人可起訴至法院，要求其配偶停止對(duì)無民事行為能力人的侵害，給予無民事行為能力人基本日常生活的照顧?！?span lang="EN-US">
2．關(guān)于第四條：
【條文主旨】分居期限的認(rèn)定
一方以感情不和分居滿兩年為由請(qǐng)求離婚的，夫妻雙方為和解所為之短暫的共同生活并不導(dǎo)致分居期限的中斷。
一些律師認(rèn)為，“短暫”的界定過于模糊，適當(dāng)具體化，會(huì)更有可操作性。
因此，有律師認(rèn)為：“一方以感情不和分居滿兩年為由請(qǐng)求離婚的，夫妻雙方為和解所為之三個(gè)月以內(nèi)的共同生活并不導(dǎo)致分居期限的中斷?！?span lang="EN-US">
還有律師指出，應(yīng)當(dāng)明確 “分居”概念。實(shí)踐中，很多案件中，雙方當(dāng)事人雖處于同一屋檐下，但是由于感情不和分房各自生活已超過兩年，但卻很難被認(rèn)定為分居兩年。建議參考《德國(guó)民法典》第1567 條中前半段規(guī)定：“夫妻雙方之間不存在家庭共同生活，并且一方因拒絕婚姻共同生活顯然不愿意建立家庭共同生活的，雙方為分居。夫妻雙方在婚姻住房之內(nèi)分居的，家庭共同生活也不再存在。……”可見，分居的核心應(yīng)該是有無家庭共同生活。
部分律師建議補(bǔ)充：“分居以夫妻雙方有無家庭共同生活為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”
3．關(guān)于第五條：
【條文主旨】請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利人
根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定提起離婚損害賠償請(qǐng)求的權(quán)利人是無過錯(cuò)方，雙方都有過錯(cuò)的，均無權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償。
有律師提出，是否應(yīng)當(dāng)將“過錯(cuò)”和“損害”的程度進(jìn)行界定。如果不論程度，只要雙方均有過錯(cuò)，就不能主張賠償?shù)脑?，那?duì)弱勢(shì)的一方非常不利。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，男方和第三者同居長(zhǎng)達(dá)2-3年，女方不堪忍受，打了男方一拳造成了男方輕傷。如照此規(guī)定，女方將因?yàn)檫@一拳而喪失了獲得離婚損害賠償?shù)臋?quán)利，那是顯失公平的。
因此，有律師認(rèn)為：“無過錯(cuò)方可以根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定提起離婚損害賠償請(qǐng)求，如果雙方均有錯(cuò)過，則應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小來判定雙方所需負(fù)的賠償責(zé)任。”
4．關(guān)于第六條：
【條文主旨】對(duì)“忠誠(chéng)協(xié)議”效力的認(rèn)定
離婚時(shí)夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠(chéng)協(xié)議”主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持。
常見的忠誠(chéng)協(xié)議有如下幾種：
（1）離婚賠償協(xié)議
約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對(duì)方一定數(shù)額的賠償”。
（2）婚外情賠償協(xié)議
約定“夫妻雙方要忠誠(chéng)，如果一方有外遇（或婚外性行為、婚外情等）而導(dǎo)致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對(duì)方一定的賠償”。
（3）空床協(xié)議
約定“如果一方夜不歸宿，就應(yīng)該按時(shí)間實(shí)際支付對(duì)方的一定金錢”即所謂的空床費(fèi)的約定。
通過司法解釋，使夫妻忠誠(chéng)義務(wù)具有可操作性，完善《婚姻法》第46條的規(guī)定，使該條的規(guī)定具體應(yīng)用于司法實(shí)踐，使得在婚姻中無過錯(cuò)的受害方得到真正的法律保護(hù)。
與會(huì)律師對(duì)該條款的關(guān)注度很高，因?yàn)椤爸艺\(chéng)協(xié)議”向來是爭(zhēng)議最多的一個(gè)問題。在為這條條款叫好的同時(shí)，個(gè)別律師也提出了自己的看法。
有律師認(rèn)為，忠誠(chéng)協(xié)議的認(rèn)定應(yīng)該是有條件的，在一方受脅迫或重大誤解的情況下，仍然認(rèn)定其簽訂的“認(rèn)錯(cuò)書”、“保證書”有效，是值得商榷的。可以先認(rèn)定其是有效的，再由受脅迫一方舉證證明是在“特殊環(huán)境或條件下”簽訂的，從而否定所簽署協(xié)議的效力。
部分律師建議補(bǔ)充：“一方如有證據(jù)證明是在受脅迫或重大誤解下簽訂的除外?！?span lang="EN-US">
也有律師建議，忠誠(chéng)協(xié)議很敏感，最好以公證為前提。
5．關(guān)于第七條：
【條文主旨】生育權(quán)糾紛
夫妻有平等的生育權(quán)。因雙方在生育問題上不能達(dá)成一致意見，致使婚姻關(guān)系難以維持的，一方可以要求離婚，但不得以生育權(quán)利受到侵害為由請(qǐng)求損害賠償。
（1）有律師認(rèn)為，如果雙方在婚前就生育問題有過約定，并且約定了賠償金。如若最后由于一方的原因沒有生育，那另一方應(yīng)該可以要求按照之前的約定賠償。
所以，建議補(bǔ)充增加：“雙方有約定的除外”。
（2）也有律師提到，這是否意味著即使民事糾紛中，因生育權(quán)受到侵害為由提出的損害賠償是不受法律支持的。那么以后的生育權(quán)糾紛案件，如一方不同意生育或擅自做人流的，即使訴諸法律，也是得不到賠償，是否有失公允。那么，可能會(huì)導(dǎo)致我國(guó)對(duì)生育權(quán)的保護(hù)形同虛設(shè)，對(duì)男方生育權(quán)的保護(hù)是尤為不利的。
《中華人民共和國(guó)人口和計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”。
部分律師考慮，是不是可以通過一個(gè)時(shí)間的約定，對(duì)一方擅自流產(chǎn)的行為有所約束。
6．關(guān)于第八條：
【條文主旨】為解除同居關(guān)系的補(bǔ)償金
有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補(bǔ)償金，一方起訴主張另一方支付該補(bǔ)償金的，人民法院不予支持。
有律師認(rèn)為，首先，這種性質(zhì)的補(bǔ)償金是屬于個(gè)人債務(wù)，夫妻雙方不可能有舉債的合意，且不是用于夫妻共同生活。其次，補(bǔ)償金的形式并非只有借款這一種，還可以是合同等，所以應(yīng)該將其他形式也包括在其中。
《婚姻法司法解釋二》第二十三條：“債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外?！?span lang="EN-US">
第二十四條：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！?span lang="EN-US">
有律師認(rèn)為修改為：“有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款、約定或者其他形式確定補(bǔ)償金，一方起訴主張另一方支付該補(bǔ)償金的，人民法院不予支持?！?span lang="EN-US">
7．關(guān)于第十條：
【條文主旨】如何認(rèn)定繼父母與繼子女間形成了撫養(yǎng)關(guān)系
婚姻法第二十七條所稱的“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女”，是指繼父或繼母負(fù)擔(dān)繼子女的全部或部分撫養(yǎng)費(fèi)以及繼父或繼母與繼子女共同生活盡了主要照顧養(yǎng)育義務(wù)且撫育時(shí)間超過五年的情形。
有律師認(rèn)為，五年的時(shí)間要求有不合理之處。實(shí)踐中，雙方都認(rèn)可，但時(shí)間未滿五年的，也應(yīng)該包括在其中。
部分律師因此建議補(bǔ)充：“或已經(jīng)盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)，且在發(fā)生繼承時(shí)，各方都認(rèn)可?！?span lang="EN-US">
8．關(guān)于第十二條：
【條文主旨】中止行使探望權(quán)
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申請(qǐng)中止另一方行使探望權(quán)發(fā)生在案件的執(zhí)行程序中，應(yīng)在執(zhí)行程序中予以解決；如果之前沒有形成訴訟，一方起訴要求中止另一方行使探望權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
有律師提出，如果放在執(zhí)行程序，一方就喪失了為自己辯護(hù)的權(quán)利，有失公允。
有律師認(rèn)為：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申請(qǐng)中止另一方行使探望權(quán)的，無論之前有無形成訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?span lang="EN-US">
9．關(guān)于第十三條：
【條文主旨】一方貸款所購房屋性質(zhì)的認(rèn)定
夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買房屋并在銀行按揭貸款，支付的購房款數(shù)額超過房屋總價(jià)的一半時(shí)，無論房屋何時(shí)交付及房屋產(chǎn)權(quán)證何時(shí)取得，離婚時(shí)可以將該房屋視為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款認(rèn)定為一方的個(gè)人債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值，由一方對(duì)另一方予以合理補(bǔ)償。
本條款是會(huì)上爭(zhēng)議最激烈的，結(jié)合上海實(shí)際操作來看，和上海法院系統(tǒng)的內(nèi)部操作有幾個(gè)不同。
（１）部分律師認(rèn)為，按照此規(guī)定，婚前購買的房屋，一方出資必須是超過一半，那么如果沒有超過一半，該如何界定，應(yīng)當(dāng)明確?，F(xiàn)在房市整體仍然呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，所以在離婚時(shí)會(huì)涉及補(bǔ)償?shù)膯栴}，但如果將來房屋貶值，離婚時(shí)，配偶一方是否也應(yīng)該承擔(dān)貶值部分的損失呢。
另外，本條規(guī)定與《物權(quán)法》混淆，不利于《物權(quán)法》的實(shí)施。物權(quán)是以登記為準(zhǔn)的，如果以出資多少作為判斷物權(quán)的歸屬的原則，則與《物權(quán)法》的核心內(nèi)容相抵觸。將來還會(huì)面臨法律選擇適用的問題。
《物權(quán)法》第九條：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”
有律師建議修改為：“夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買房屋并在銀行按揭貸款，無論房屋何時(shí)交付及房屋產(chǎn)權(quán)證何時(shí)取得，離婚時(shí)可以將該房屋視為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，離婚時(shí)房屋總價(jià)按照市值計(jì)算，夫妻共同還貸部分按照房屋價(jià)值比例均等分割?！?span lang="EN-US">
舉例，甲男婚前買了一套價(jià)值100萬的房產(chǎn)，首付50萬，與乙女婚后將剩余貸款還清。離婚時(shí)，房產(chǎn)價(jià)值200萬，則乙女可以分得（200－50）／2＝75萬元。
（２）有律師提到，如果不取消“房屋總價(jià)的一半”，那么“合理補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進(jìn)行界定。并且，法律上沒有按揭貸款這個(gè)概念，建議換成“欠款”。
10．關(guān)于第十四條：
【條文主旨】夫妻一方以個(gè)人名義舉債的處理
離婚時(shí)夫妻一方就婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張夫妻雙方共同償還的，舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)用于夫妻共同生活。
（1）部分律師認(rèn)為，本條款對(duì)防止夫妻一方惡意舉債起到了積極作用。但沒有明確對(duì)第三人的保護(hù)，如按該條款確定為個(gè)人債務(wù)的，則債務(wù)人配偶一方對(duì)第三人是否承擔(dān)連帶還款責(zé)任，執(zhí)行時(shí)該如何操作是個(gè)問題。
本條規(guī)定保障債務(wù)人配偶一方的合法權(quán)益，但增加了債權(quán)人的審核和借款審查義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)。如果債權(quán)人有理由相信舉債是夫妻雙方合意的話，是否可以視為共同債務(wù)。
有律師建議修改為：“離婚時(shí)夫妻一方就婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張夫妻雙方共同償還的，舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)用于夫妻共同生活。如債權(quán)人有理由相信舉債是夫妻雙方合意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的，夫妻雙方對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但夫妻內(nèi)部可以對(duì)債務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行約定?！?
（2）也有律師提出，如果不是離婚時(shí)，而在婚姻存續(xù)期間時(shí)，能否同樣適用該條規(guī)定，最好能有說明。
11．關(guān)于第十五條：
【條文主旨】重大理由的解釋
在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方一般不得請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但另一方有嚴(yán)重?fù)p害婚姻共同財(cái)產(chǎn)利益之行為等重大理由的除外。
一些律師認(rèn)為，重大理由的規(guī)定不明確?？刹僮餍源嬖趩栴}。
有律師建議修改為：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方一般不得請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但另一方有轉(zhuǎn)移、隱匿、貶損或其他嚴(yán)重?fù)p害婚姻共同財(cái)產(chǎn)利益之行為的除外?！?span lang="EN-US">
12．關(guān)于第十八條：
【條文主旨】附離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議
當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間達(dá)成的以離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果離婚未成，事后一方又主張按該協(xié)議履行的，人民法院不予支持。
該條款有積極意義，對(duì)目前司法實(shí)踐及學(xué)理上的爭(zhēng)議提供一個(gè)可確定的操作方式，統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí)是有好處的。
上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第7條：“如何認(rèn)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，包括分居期間達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的效力。
夫妻共同生活期間或者分居期間達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，當(dāng)事人無證據(jù)證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協(xié)議已經(jīng)覆行完畢的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議對(duì)雙方有拘束力。如果財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應(yīng)該允許當(dāng)事人反悔?！?span lang="EN-US">
13．關(guān)于第十九條 ：
【條文主旨】離婚時(shí)對(duì)尚未分割遺產(chǎn)的處理
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方依法可以繼承遺產(chǎn)，但繼承人之間尚未進(jìn)行遺產(chǎn)分割，離婚時(shí)另一方要求分割該遺產(chǎn)的，人民法院不予處理，告知其在權(quán)利條件具備時(shí)再主張分割。
有律師指出，如果繼承遺產(chǎn)一方放棄繼承，則另一方的權(quán)利沒有救濟(jì)的方法。在被繼承人沒有特別說明的情況下，遺產(chǎn)視為繼承人夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。所以，應(yīng)當(dāng)保留配偶一方的追償?shù)臋?quán)利，以有權(quán)繼承遺產(chǎn)的一半為限。
有的律師認(rèn)為，繼承人之間尚未進(jìn)行遺產(chǎn)分割，離婚時(shí)另一方要求分割遺產(chǎn)的，法院可告之當(dāng)事人該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求可另案處理，或案件中止審理。若一方怠于行使繼承權(quán)利，另一方可以以自己的名義提起析產(chǎn)訴訟，列配偶一方為第三人。
最后，會(huì)議討論決定，由市律協(xié)民事法律研究委員會(huì)根據(jù)本次研討情況，草擬一份修改意見，以市律協(xié)名義提交最高人民法院。
（市律協(xié)民事法律研究委員會(huì)供稿）
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