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一、關(guān)于清算組能否在公司工商注銷后，繼續(xù)代表原公司對(duì)外追討債務(wù)問題及清算組的存續(xù)期問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，公司工商注銷后，主體消亡，清算組應(yīng)解散。但是破產(chǎn)法具有較強(qiáng)政策性，需要根據(jù)債權(quán)債務(wù)發(fā)生的背景考量，目前法律對(duì)清算組的存續(xù)期間沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，出于對(duì)國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)保護(hù)，有些清算組在企業(yè)注銷后并不辦理自身的注銷手續(xù)。法院實(shí)踐中，只要清算組能夠找到并且重新組織起來，還是會(huì)支持清算組的訴請(qǐng)。最高院的破產(chǎn)合議庭是具體的對(duì)口負(fù)責(zé)單位，有相關(guān)指導(dǎo)意見。
二、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中如何把握“同等條件”問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，價(jià)格是核心內(nèi)容，為一般標(biāo)準(zhǔn)，具體實(shí)務(wù)中，其他因素可以納入考量范圍，法官具有自由裁量的空間，對(duì)于受讓人的付款方式（是否一次性支付）、對(duì)員工的補(bǔ)償、是否代替公司償還一定債務(wù)等條件以及條件是否可行，受讓人出讓人是否故意復(fù)雜同等條件以排除其他方等諸多方面進(jìn)行綜合考慮。對(duì)此問題，最高院曾出過指導(dǎo)意見。
三、關(guān)于出讓中因法官的自由裁量而導(dǎo)致的出讓風(fēng)險(xiǎn)問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，出讓目的可以達(dá)成，并無風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，各方均以書面形式提出條件，通知參與方及股東。
四、關(guān)于股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是否可能影響到一個(gè)已經(jīng)成立的交易問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，異議股東的優(yōu)先權(quán)是內(nèi)部救濟(jì)權(quán)利，法院對(duì)此尚無統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，可否排斥其他受讓人關(guān)鍵要考察股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序是否已經(jīng)完成。法官需要在兩方面進(jìn)行裁量：（1）同等條件的合適確定；（2）受讓人權(quán)利與股東優(yōu)先權(quán)的平衡。法官需要防范受讓人和出讓人故意串通，抬高價(jià)格，關(guān)鍵在于從程序上確定同等條件成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)——即在所有買受條件充分披露后確定。此類案件反映的是股東內(nèi)部矛盾，股東對(duì)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪。
五、關(guān)于在揭破法人面紗（法人人格否定）訴訟中管轄法院和被告的確定問題以及舉證倒置問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，法院一般不輕易揭破法人面紗，最高院最近有出臺(tái)相關(guān)司法解釋。一般以被告（實(shí)際控制人）所在地為管轄地，公司作為第三人有義務(wù)提供相關(guān)證據(jù)，因具體案件中公司實(shí)際控制人、實(shí)際股東、隱名股東各有不同，需要具體分析。單純的法人人格否定的訴訟較少，此類訴訟一般以侵權(quán)為案由。法律上對(duì)此并無舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，仍然遵循誰主張誰舉證的舉證規(guī)則。對(duì)于難以獲取的證據(jù)，原告可以向法院提供線索，申請(qǐng)調(diào)查令調(diào)查相關(guān)工商資料、關(guān)聯(lián)企業(yè)信息。公司人格混同是揭破法人面紗的重要標(biāo)準(zhǔn)，表征為財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和人員混同等，這些事實(shí)一般由工商、稅務(wù)等相關(guān)政府部門認(rèn)定。實(shí)踐中一般首先確定原告與公司之間存在債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系，當(dāng)執(zhí)行不到位時(shí)，將人格否認(rèn)作為附帶訴訟請(qǐng)求。公司法20 條提供的救濟(jì)是有適用前提的，即公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的情況下。另外法律規(guī)定，一人公司的股東負(fù)有舉證責(zé)任證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)的分離。
研討中，也有人認(rèn)為此類案件是侵權(quán)糾紛，因此侵權(quán)行為地、被告住所地均可以作為案件管轄地。若根據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系確定兩個(gè)被告后，法院可以因牽連關(guān)系同時(shí)受理法人人格否定的訴訟。
六、關(guān)于夫妻二人開設(shè)的公司是否可認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上的一人公司問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，“夫妻店”是常見現(xiàn)象，是否否認(rèn)法人人格需要依據(jù)是否有需要人格否認(rèn)的情形出現(xiàn)，不能因?yàn)楣蓶|是夫妻而就此否認(rèn)法人人格。夫妻是不同民事主體。公司人格混同是揭破法人面紗的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是混同并不必然導(dǎo)致法人的人格否定，只有當(dāng)混同導(dǎo)致償付能力不足時(shí)，才有否定必要。
七、關(guān)于公司股權(quán)融資中的“對(duì)賭條款”，當(dāng)目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)時(shí)，是否會(huì)被視為企業(yè)間的變相借貸而產(chǎn)生此類條款的效力問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，通常該類爭(zhēng)議解決以返還股份、解除協(xié)議為主要表現(xiàn)形式。法院一般不輕易否認(rèn)類似條款的效力，畢竟沒有相應(yīng)法律依據(jù)用于否認(rèn)該類條款。實(shí)踐中以調(diào)解為主，合同解除恢復(fù)原狀，返還投資人投資款項(xiàng)時(shí)，存在利息問題，究其實(shí)質(zhì)是缺少工商變更手續(xù)的股權(quán)質(zhì)押融資行為，法院通常會(huì)支持對(duì)利息的請(qǐng)求。當(dāng)法院認(rèn)定條款有效時(shí)，也可以追究相關(guān)方的違約責(zé)任。
八、關(guān)于因?yàn)樯婕暗谌絺鶛?quán)人，通常法律對(duì)企業(yè)減資有很多限制，從而產(chǎn)生的若認(rèn)定條款有效是否會(huì)鼓勵(lì)變相減資問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，融資行為是公司的對(duì)外行為，法院承認(rèn)公司有效力的集體行為，一般對(duì)后續(xù)問題不作考慮。
九、關(guān)于外國(guó)人通過國(guó)內(nèi)自然人代持國(guó)內(nèi)公司股份，協(xié)議效力如何認(rèn)定，是否享有知情權(quán)等股東權(quán)利等問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，因未經(jīng)外經(jīng)貿(mào)委審批，外國(guó)人的股東身份不成立，投資行為無效，不享有股東權(quán)利，僅可主張財(cái)產(chǎn)權(quán)。顯名股東身份被否認(rèn)時(shí)，按照真實(shí)股東身份確權(quán)。
十、關(guān)于出資人是否對(duì)無效行為揭露前的未分配利潤(rùn)和公司凈資產(chǎn)享有權(quán)利問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，在出資行為無效情況下，合同法對(duì)虧損部分有相應(yīng)規(guī)定，但是對(duì)盈余部分并無規(guī)定。享有股東權(quán)以出資合法、股權(quán)成立為前提，當(dāng)出資不合法，股權(quán)不成立時(shí)，增值部分應(yīng)與該出資人無關(guān)。
十一、關(guān)于保底條款無效時(shí)是否影響合同整體效力，以及無效情況下，損失如何承擔(dān)問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，保底條款無效屬合同部分無效，一般按照融資、借貸處理。最高院民事商事審判庭曾經(jīng)撰文提出一律無效的見解，具有內(nèi)部審判指導(dǎo)作用。會(huì)上也有人表示不贊同，認(rèn)為，當(dāng)事人意思表示完整，局部條款無效僅導(dǎo)致合同部分無效。損失一般由敗訴一方承擔(dān)。
十二、關(guān)于法院目前如何認(rèn)定高管違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)情形問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，法院對(duì)競(jìng)業(yè)禁止支持的案例不多。因?yàn)檎J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以掌握。外國(guó)企業(yè)進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)時(shí)一般會(huì)找國(guó)內(nèi)自然人做代理，成立公司，保持業(yè)務(wù)銜接。高管設(shè)立的公司和其所從事行業(yè)之間是否存在同一性是主要考察標(biāo)準(zhǔn)。即使成立侵權(quán)，損失認(rèn)定難以操作，牽涉諸多問題，例如高管行為是否確實(shí)損害企業(yè)利益，如何區(qū)分同類產(chǎn)品的份額，如何確定損害產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)、范圍、數(shù)額，甚至需要審計(jì)單位介入，相關(guān)法律還有待完善。因證據(jù)缺乏，侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不具體，賠償范圍和數(shù)額難以確定，作為企業(yè)內(nèi)部矛盾，如果傾向支持，則恐不堪訴累。
十三、關(guān)于民事訴訟中，新的證據(jù)認(rèn)定究竟如何把握問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)則》因缺乏配套訴訟制度，在實(shí)踐中應(yīng)用較少。實(shí)踐中，法院更注重對(duì)實(shí)體裁判是否有作用。若提交的證據(jù)經(jīng)審查對(duì)判決結(jié)果有較大影響，則法院會(huì)要求當(dāng)事人質(zhì)證?，F(xiàn)階段，法院強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)，而非法律真實(shí)。
十四、關(guān)于公司解散與股東退出的訴訟，法院是否把握得較為嚴(yán)格問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，目前此類判決相當(dāng)少。上海高級(jí)人民法院未統(tǒng)一受理意見，對(duì)于一并或分開處理解散和清算這一問題，也未能形成統(tǒng)一意見，實(shí)踐中缺乏具體操作。一般法院無法處理此類案件。但最高院對(duì)受理?xiàng)l件有相關(guān)規(guī)定。司法實(shí)踐中尚有不同意見，目前逐漸出現(xiàn)松動(dòng)趨勢(shì)，新公司法頒布后，該類案件開始被受理。合資合同通常約定由仲裁機(jī)關(guān)受理的，一般分兩步走：（1）由仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)定公司是否滿足解散條件；（2）由法院主導(dǎo)司法解散和強(qiáng)制清算。
十五、關(guān)于當(dāng)股東糾紛不能調(diào)和，申請(qǐng)解散公司的時(shí)候，如何舉證及舉證一般需要到何種程度問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，目前法院在這個(gè)問題上的執(zhí)法思路尚未統(tǒng)一，已向高院反映操作層面的問題難以解決。新公司法對(duì)這一規(guī)定有待細(xì)化。股東矛盾不能調(diào)和的舉證要針對(duì)一段較長(zhǎng)時(shí)期，嚴(yán)格限制適用情形，考察在一定時(shí)期內(nèi)，個(gè)別股東間僵局是否會(huì)對(duì)全體股東產(chǎn)生不公平，是否影響現(xiàn)有全體股東的利益。從這個(gè)角度來說，有異議的股東所享有的優(yōu)先收購(gòu)權(quán)是一種救濟(jì)方式。
十六、關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償在目前審判實(shí)踐中是如何把握的問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，競(jìng)業(yè)禁止?fàn)幾h分為兩個(gè)層面：（1）勞動(dòng)者權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，僅規(guī)定勞動(dòng)者義務(wù)，無補(bǔ)償約定；（2）有補(bǔ)償約定，但是約定不明確。權(quán)利義務(wù)對(duì)等是指導(dǎo)法院實(shí)務(wù)的理念。無補(bǔ)償約定的，顯失公平，是無效條款；約定不明確的，法院審判一般按照工資20%-30%對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行補(bǔ)償，且通常實(shí)踐中是就高補(bǔ)償。如果沒有補(bǔ)償約定，并不因此認(rèn)定勞動(dòng)者不負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，畢竟現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，商業(yè)秘密等雇員掌握的信息事關(guān)原企業(yè)的生死存亡。補(bǔ)償款每月均應(yīng)支付，也可以一次性支付。若企業(yè)累積數(shù)月不支付補(bǔ)償款，法院會(huì)采取從嚴(yán)處理，要求原用人單位支付。
十七、關(guān)于外資并購(gòu)中，股東出讓全部股份同時(shí)也一并退出公司管理職位，若股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中未單獨(dú)列出競(jìng)業(yè)禁止條款，則如何協(xié)調(diào)公司法和勞動(dòng)法之間的規(guī)定問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，在公司法和勞動(dòng)法重合的情況下，當(dāng)用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止有約定時(shí)，按照約定處理，否則按照公司法處理。
十八、關(guān)于董事會(huì)決議免除某高管，與勞動(dòng)合同服務(wù)期有沖突，董事會(huì)決議和勞動(dòng)合同之間效力孰優(yōu)問題
研討中，多數(shù)人認(rèn)為，通常認(rèn)為董事會(huì)決議免除職務(wù)即意味著勞動(dòng)關(guān)系的終止。在新勞動(dòng)法頒布后，勞動(dòng)者是否勝任崗位這一問題十分敏感，目前70%的勞動(dòng)訴訟涉及勞動(dòng)合同的終止或變更。新勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)崗位的變更有嚴(yán)格要求，用人單位必須與勞動(dòng)者協(xié)商一致，是對(duì)用人單位的自主用人權(quán)的挑戰(zhàn)，須待高院進(jìn)一步解釋。勞動(dòng)法實(shí)施細(xì)則對(duì)此也無明確規(guī)定。由此，勞動(dòng)法與公司法尚需協(xié)調(diào)。
研討會(huì)中，法官和律師們均表示，法官和律師是執(zhí)業(yè)共同體，不同執(zhí)業(yè)群體之間的交流十分有必要，實(shí)務(wù)交流的形式卓有成效。有些問題，法院可能尚未涉及，當(dāng)律師們提出時(shí)，可以與法官相互交流學(xué)習(xí)，促進(jìn)工作。希望將這一活動(dòng)形成長(zhǎng)期機(jī)制，律師們提出的問題可以更加集中，以便深入探討，雙方甚至可以各自形成一定意見，進(jìn)行辯論式研討。
本次活動(dòng)受到了法官和律師的一致好評(píng)，反響熱烈。雙方擬自2009 年起形成長(zhǎng)效機(jī)制，在律師和法官之間搭建一個(gè)公開探討前沿和疑難法律問題的溝通交流平臺(tái)。
（市律協(xié)公司法律研究委員會(huì)供稿）
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