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2009年（第一期）
（總第十三期）
市律協(xié)公共關(guān)系部編 2009年3月5日
市律協(xié)青年律師建筑物區(qū)分所有權(quán)法律實務(wù)
學習交流會綜述
2月24日下午，市律協(xié)青年律師工作委員會（青年律師專業(yè)化建設(shè)信息庫）聯(lián)合建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會共同舉辦了一期“建筑物區(qū)分所有權(quán)法律實務(wù)”學習交流會，近100名律師參加了活動。
主持人： 韋 燁律師 青年律師工作委員會 委員
建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會副主任
主講人： 曹文銜律師 建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會副主任
《物權(quán)法》第六章難點提示
建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》第六章，從第70條到83條。《物權(quán)法》中規(guī)定的以下八個方面需要進一步明確：
一、*業(yè)主
《物權(quán)法》第70條首次在法律層面上提出了“業(yè)主”概念，但是未對“業(yè)主”進行界定?！段飿I(yè)管理條例》第6條規(guī)定，業(yè)主就是房屋的所有權(quán)人。但實踐中，這個界定不夠全面。
二、*專有部分和共有部分
《物權(quán)法》第70條提出了“專有部分”和“共有部分”，但未明確界定。
三、建筑區(qū)劃
《物權(quán)法》第73、74條提出了“建筑區(qū)劃”概念，但未界定。這一概念不是建筑工程上的專業(yè)術(shù)語。建筑區(qū)劃是否就是規(guī)劃紅線范圍？大多數(shù)情況下可以這樣認定，但存在例外情況。
四、規(guī)劃用于停放汽車的車位
這個概念需明確的關(guān)鍵在“規(guī)劃”二字上。這里的“規(guī)劃用于停放汽車的車位”可能存在兩種含義：（1）規(guī)劃部門批準的“規(guī)劃指標”上確定的最少車位；（2）實際被規(guī)劃部門批準的設(shè)計文件所示的車位。
五、*首先滿足業(yè)主需要
這里主要是如何“首先滿足”所涉及的程序問題。
六、約定車位、車庫歸屬的當事人
這里“當事人”不能僅僅指一手房買賣中的開發(fā)商和小業(yè)主，也應(yīng)當包括二手房買賣中的當事人，還可能涉及業(yè)主之外的房屋合法使用人。
七、*建筑物總面積和業(yè)主總?cè)藬?shù)
這個問題主要涉及同一建筑區(qū)劃內(nèi)，同一業(yè)主擁有多套房屋和同一套房屋的產(chǎn)權(quán)證上有多個所有權(quán)人時如何確認人數(shù)的問題。
八、*利害關(guān)系的業(yè)主
這個問題主要涉及利害關(guān)系人的范圍。
司法解釋起草動態(tài)介紹
一、第一稿（征求公眾意見稿）2008年6月16日，共18條
涉及的重點問題：（一）業(yè)主的身份認定
除了房屋所有人之外，該稿第1條規(guī)定，雖未依法登記取得所有權(quán)，但基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第六章所稱業(yè)主。
（二）構(gòu)成專有部分的條件
該稿第2條第1款規(guī)定，具有構(gòu)造和利用上的獨立性，并能夠登記成為單個業(yè)主所有權(quán)標的物的建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等房屋或者特定空間，應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第六章所稱專有部分。
（三）補充列舉業(yè)主共有部分（樓頂平臺、公用設(shè)施）
該稿第2條第2款規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，專有部分以外的建筑物部分，以及建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物以外的其他公共場所、公用設(shè)施，應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第六章所稱共有部分。同時，在第3款進一步以列舉方式指出，前款所稱專有部分以外的建筑物部分，包括物業(yè)服務(wù)用房、外墻面、樓頂平臺、大堂、樓梯、過道等必須為業(yè)主共有的部分，但樓頂平臺根據(jù)規(guī)劃文件規(guī)定專屬于單個業(yè)主的除外。
（四）“首先滿足業(yè)主的需要”的界定和建設(shè)單位違反規(guī)定的處理
《物權(quán)法》第74條第1款規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。如何“首先滿足”？該稿第4條規(guī)定，建設(shè)單位在沒有確保每一戶業(yè)主在辦理房屋入住手續(xù)后四年內(nèi)，能夠按照規(guī)劃文件中有關(guān)車位、車庫配比的規(guī)定，通過購買或者承租等方式取得或者使用一個建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位或者車庫的情況下，將其通過出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人的，應(yīng)當認定為違反《物權(quán)法》第74條第一款有關(guān)“應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要”規(guī)定的情形。我認為，這里有個“四年內(nèi)”的規(guī)定，沒有法律依據(jù)，而且該規(guī)定易導致開發(fā)商規(guī)避《物權(quán)法》的規(guī)定。
該稿第5條規(guī)定，建設(shè)單位違反《物權(quán)法》第74條第一款規(guī)定，將建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫通過出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人，業(yè)主請求確認該行為無效的，應(yīng)予支持。
（五）涉及表決權(quán)的建筑面積和人數(shù)的計算規(guī)則
該稿第7條第（四）項規(guī)定，建設(shè)單位已經(jīng)出售的專有部分，一戶按一人計算；建設(shè)單位未出售的專有部分，按一人計算。
（六）“有利害關(guān)系的業(yè)主”的界定
該稿第八條規(guī)定，因其他業(yè)主將住宅改變?yōu)樯虡I(yè)用房或者辦公用房等經(jīng)營性用房，致使其正常居住和生活環(huán)境的安全或安寧受到或者可能受到損害的業(yè)主，應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第77條所稱“有利害關(guān)系的業(yè)主”。這里也未對“有利害關(guān)系的業(yè)主”作出明確界定。
（七）業(yè)主對業(yè)主大會或者業(yè)主委員會違法決定的撤銷權(quán)
該稿第11條規(guī)定，合法權(quán)益受到侵害的業(yè)主在知道或者應(yīng)當知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起一年內(nèi)，行使《物權(quán)法》第78條第2款規(guī)定的撤銷權(quán)的，應(yīng)予支持。
業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定違反法律規(guī)定的程序或者超越其權(quán)限，業(yè)主請求撤銷的，應(yīng)予支持。撤銷權(quán)的行使，參照前款規(guī)定處理。
（八）業(yè)委會和業(yè)主大會的訴訟主體資格
該稿對于業(yè)主共同權(quán)益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的情形下，賦予了單個業(yè)主具有一定的訴訟主體資格。該稿第13條規(guī)定，業(yè)主共同權(quán)益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的訴訟主體資格按照下列方式確定：（一）已經(jīng)選舉出業(yè)主委員會的，為業(yè)主委員會；（二）沒有選舉出業(yè)主委員會，或者業(yè)主委員會怠于行使權(quán)利的，為業(yè)主大會或者“業(yè)主”。從這條規(guī)定可以看出，在業(yè)主委員會怠于行使權(quán)利的情況下，單個業(yè)主可以作為原告提起訴訟。
（九）規(guī)定了業(yè)主知情權(quán)的保護范圍
該稿第12條規(guī)定，對維修資金的籌集、使用情況，業(yè)主請求公布或者查閱的，應(yīng)予支持?？梢钥闯?，改稿規(guī)定的業(yè)主知情權(quán)范圍為維修資金的籌集、使用情況。
二、第二稿（審判長會議討論稿）2008年9月18日，共26條
與第一稿相比的主要變化：
（一）增加“視為的業(yè)主”
在第一稿第1條中的“應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第六章所稱業(yè)主”改為“視為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主”，措辭上發(fā)生了變化。
（二）增加“外墻面的合理使用”
該稿增加了“外墻面的合理使用”的規(guī)定。該稿第4條規(guī)定，按照規(guī)劃文件確定的專有部分特定用途，業(yè)主可以無償合理利用與其專有部分相對應(yīng)的外墻面，但不得違反法律和管理規(guī)約的規(guī)定，不得損害他人合法權(quán)益。該規(guī)定強調(diào)的是“無償合理利用”外墻。
（三）屋頂平臺和露臺的特定業(yè)主專用條件
該稿對專屬于特定業(yè)主的的屋頂平臺和露臺作出了規(guī)定。該稿第5條規(guī)定，符合建筑規(guī)劃，經(jīng)由公共通道無法到達，能夠排他使用，建設(shè)單位銷售時通過合同約定專屬于特定業(yè)主的屋頂平臺、露臺，不應(yīng)認定為共有部分。
（四）修改“首先滿足業(yè)主的需要”的界定
該稿對于“首先滿足業(yè)主的需要”，取消了第一稿中的“四年”規(guī)定。
（五）增加義務(wù)主體適用于業(yè)主
該稿增加了“車庫、車位應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要”的義務(wù)主體也包括其他業(yè)主。該稿第12條第1款規(guī)定，業(yè)主通過出售、出租等方式處分建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的，也應(yīng)當符合《物權(quán)法》第七十四條第一款的規(guī)定，首先滿足其他業(yè)主的需要。
（六）列舉需要業(yè)主共同決定的其他重大事項
該稿第14條規(guī)定：下列事項，應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第七十六條第一款第（七）項規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項”：（一）改變共有部分的用途；（二）為維護業(yè)主共同權(quán)益提起訴訟，以及變更、放棄訴訟請求、承認對方當事人的訴訟請求或者和解；（三）業(yè)主大會決定或者管理規(guī)約確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他事項。不過，第（二）項的規(guī)定有與《民事訴訟法》第五十四條相悖之嫌?！睹袷略V訟法》第五十四條規(guī)定，當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意?！睹袷略V訟法》規(guī)定的是要求所代表的所有人同意，而改稿的規(guī)定卻只要求過半數(shù)業(yè)主同意。
（七）修改涉及表決權(quán)的建筑面積和業(yè)主人數(shù)的計算規(guī)則
改稿第15條規(guī)定，《物權(quán)法》第六章規(guī)定的面積和人數(shù)，按照下列方式確定：（一）專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計算；尚未進行登記的，按照房屋買賣合同記載的面積計算；（二）建筑物總面積，按照專有部分面積的總和計算；（三）業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算，但建設(shè)單位尚未出售或者雖已出售但尚未交付的專有部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，均按一人計算。（四）總?cè)藬?shù)，按照第（三）項的統(tǒng)計總和計算。
在計算面積方面，改稿增加了可依據(jù)房屋買賣合同記載的面積計算。在業(yè)主人數(shù)方面，凡一人擁有多套房屋的，按一人計算，即僅按一人計算的主體不僅僅包括擁有多套房屋的建設(shè)單位，也包括其他可能擁有多套房屋的小業(yè)主。
（八）擴大業(yè)主知情權(quán)的保護范圍
改稿第20條規(guī)定，業(yè)主請求公布或者查閱維修資金的籌集、使用情況的，應(yīng)予支持；業(yè)主請求公布或者查閱管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會會議記錄、物業(yè)服務(wù)相關(guān)財務(wù)報告、物業(yè)服務(wù)合同等其他物業(yè)服務(wù)資料的，應(yīng)予支持。該規(guī)定新增了物業(yè)服務(wù)資料的知情權(quán)。
（九）模糊業(yè)主大會和業(yè)委會的訴訟原告主體資格
該稿第21條規(guī)定：
“業(yè)主共同權(quán)利受到侵害、妨害或者可能受到妨害，按照《物權(quán)法》第七十六條或者民事訴訟法第五十四條的規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)予受理。
前款規(guī)定事項，業(yè)主未經(jīng)業(yè)主大會決定，以個人名義提起訴訟的，不予受理。
有關(guān)業(yè)主共同權(quán)利的生效裁判，對全體業(yè)主具有約束力。訴訟利益和風險歸屬于全體業(yè)主。變更、放棄訴訟請求、承認對方當事人的訴訟請求或者和解的，須經(jīng)業(yè)主大會決定或者全體業(yè)主授權(quán)?！?span lang="EN-US">
該條第一款未說原告是誰。從第三款看，業(yè)委會因?qū)儆凇叭w業(yè)主授權(quán)”的主體范圍。因此，業(yè)主大會或業(yè)委會看上去均可以作為原告。同時，該條第二款取消了業(yè)主的個人原告資格。
（十）增加“非業(yè)主的物業(yè)使用人準用本解釋”以及業(yè)主對物業(yè)使用人的區(qū)分所有權(quán)侵權(quán)行為負連帶責任的規(guī)定
該稿第25條規(guī)定：
“專有部分的承租人、借用人或者其他非業(yè)主的物業(yè)使用人在管理規(guī)約或者業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利，承擔遵守管理規(guī)約、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定等相應(yīng)的義務(wù)。
“因?qū)Ｓ胁糠值某凶馊?、借用人或者其他非業(yè)主的物業(yè)使用人實施違反法律、法規(guī)、管理規(guī)約、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定的行為引起民事糾紛的，參照本解釋規(guī)定處理。原告請求非業(yè)主的物業(yè)使用人和與其建立使用關(guān)系的業(yè)主承擔連帶責任的，應(yīng)予支持。
“專有部分的承租人、借用人或者其他非業(yè)主的物業(yè)使用人的正常居住和生活環(huán)境的安全、安寧或者其他合法權(quán)益受到侵害的，可以參照本解釋規(guī)定以原告身份向人民法院提起訴訟。”
第三款規(guī)定，專用部分的非業(yè)主使用人可以參照本解釋以原告身份提起訴訟。
第二款規(guī)定，非業(yè)主使用人和業(yè)主承擔連帶責任。我認為，連帶責任應(yīng)當由法律的明文規(guī)定，司法解釋規(guī)定連帶責任似乎有越權(quán)之嫌，且該規(guī)定也有不合理之處。非業(yè)主使用人構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)責任自負原則，應(yīng)當由其自己承擔，而不應(yīng)連帶到業(yè)主。
（十一）修改了司法解釋效力范圍
該稿第26條規(guī)定：“本解釋自公布之日起施行。
“糾紛發(fā)生于《物權(quán)法》施行后的民事案件，適用于本解釋。”
從第二款的規(guī)定上看，對《物權(quán)法》施行后本解釋公布前的民事案件具有溯及力。
三、第三稿（送審稿）2008年11月8日，共19條
與第二稿比較：
（一）取消了“視為的業(yè)主”，變更為“可以認定為業(yè)主”
該稿第1條第2款修改為：基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣合同，已經(jīng)合法占有該專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主，將第二稿中的“視為的業(yè)主”，變更為“可以認定為業(yè)主”。
同時，對該款還有另外一種意見：根據(jù)買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)專有部分所有權(quán)的民事法律行為，已經(jīng)合法占有該專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主。該意見與前者的差異表現(xiàn)在，該意見包括了二手房買賣過程中尚未辦理證登記的業(yè)主認定。
（二）增加“明示為特定業(yè)主專用的綠地、平臺等為專有部分”
該稿第2條增加一款：規(guī)劃設(shè)計上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位在向社會公開銷售時明示屬于該特定房屋的露臺和綠地等，也應(yīng)當認定為《物權(quán)法》第六章所稱的專有部分。
（三）擴大了特殊共有部分特定業(yè)主無償合理使用的范圍
該稿第4條對無償合理使用的部位在第二稿規(guī)定的“外墻面”基礎(chǔ)上增加了“屋頂”等部位。該條規(guī)定為：基于住宅、經(jīng)營性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，業(yè)主無償利用與其專有部分相對應(yīng)的外墻面、屋頂?shù)裙灿胁糠值?，不?yīng)認定為侵權(quán)。但違反法律、法規(guī)或者管理規(guī)約，損害他人合法權(quán)益的除外。
（四）細化了“首先滿足業(yè)主的需要”的界定標準
該稿對“首先滿足業(yè)主的需要”的界定標準進一步細化和明確。該稿第五條規(guī)定：“除建設(shè)單位已經(jīng)按照規(guī)劃確定的車位、車庫配置比例將建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫全部處分給業(yè)主以外，業(yè)主按照該配置比例要求購買或者租賃車位、車庫，建設(shè)單位無法滿足的，應(yīng)當認定為建設(shè)單位違反《物權(quán)法》第七十四條第一款有關(guān)“應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。
“前款所稱配置比例絕對值不足1的，車位、車庫數(shù)量按照一個計算；配置比例絕對值超過1不足2的，車位、車庫數(shù)量按照兩個計算；依此類推。
“本條及本解釋第六條規(guī)定，適用于包銷期滿，包銷人按照包銷合同約定的包銷價格購買尚未銷售的物業(yè)后，以自己名義對外銷售的情形?！?span lang="EN-US">
但是，該規(guī)定對如何在對建設(shè)單位銷售車位的程序上未進行規(guī)定。特別是“配置比例絕對值超過1不足2的，車位、車庫數(shù)量按照兩個計算”，如果每位小業(yè)主買一套房屋時均同時購買2個車位，將導致最后購買房屋的小業(yè)主買不到車位。
（五）細化了涉及表決權(quán)的建筑面積的認定標準
該稿增加了測繪機構(gòu)的實測面積為計算建筑面積的依據(jù)之一。該稿第9條規(guī)定：“《物權(quán)法》第七十六條第二款和第八十條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，按照下列方式確定：（一）專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計算；尚未進行物權(quán)登記的，暫按測繪機構(gòu)的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；（二）建筑物總面積，按照專有部分面積的總和計算。”
同時，在對人數(shù)的計算上提出的另外一種意見：業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。這就是說，一人擁有多套房屋，按房屋的數(shù)量計算人數(shù)，而不再按一人計算人數(shù)。
（六）進一步擴充了業(yè)主知情權(quán)的保護范圍
該稿第14條增加了，業(yè)主對車庫、車位的知情權(quán)。該條第二款規(guī)定：業(yè)主請求公布或者查閱管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定及會議記錄、物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)費收入和支出、共有部位的收益情況，以及建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的處分情況等應(yīng)當向業(yè)主公開的資料的，應(yīng)予支持。
（七）取消了有關(guān)業(yè)主共有權(quán)和共同管理權(quán)受侵害救濟時的原告資格條件的規(guī)定
鑒于第一稿和第二稿就有關(guān)業(yè)主共有權(quán)和共同管理權(quán)受侵害救濟時的原告資格條件的規(guī)定存在較大差別，第三稿取消了這一規(guī)定。
（八）取消了兩個有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定；取消業(yè)主對物業(yè)使用人的區(qū)分所有權(quán)侵權(quán)行為負連帶責任的規(guī)定
鑒于第二稿中對業(yè)主與物業(yè)使用人之間承擔侵權(quán)連帶責任的規(guī)定遭到批評，本稿取消這一規(guī)定。同時，第二稿中規(guī)定的業(yè)主之間提供必要便利義務(wù)（第二稿第24條），在相鄰關(guān)系中規(guī)定更為適宜，本稿刪除了第二稿的相關(guān)規(guī)定。
（九）增加物權(quán)歸屬糾紛的處理依據(jù)
為了使在一線法官更加明確法律適用問題，該稿增加了關(guān)于物權(quán)歸屬糾紛處理的法律依據(jù)的規(guī)定。該稿第18條規(guī)定：人民法院審理建筑物區(qū)分所有權(quán)案件，對有關(guān)物權(quán)歸屬的爭議，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
（十）進一步修改司法解釋效力范圍
該稿對該司法解釋的效力范圍作了進一步的修改。該稿第19條規(guī)定：
“本解釋自公布之日起施行。
“因《物權(quán)法》施行后實施的行為引起的建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件，適用本解釋。
“本解釋施行前已經(jīng)終審、當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。”
四、第四稿（小審委會修改稿）2009年1月12日小審委會會議尚未完稿
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