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11月27日下午，市律協(xié)青年律師工作委員會在律協(xié)會議室舉辦了一期青年律師外資收購中國房地產(chǎn)法律問題的非訴訟實務(wù)技能培訓(xùn)。近120名律師參加了活動。
主持人： 汪 巍律師 青年律師工作委員會 委員
主講人： 莫 非律師 上海市得勤律師事務(wù)所 高級合伙人
一、中國房地產(chǎn)市場與外資收購
（一）國內(nèi)房地產(chǎn)供求變化和貸款緊縮，使得國內(nèi)開發(fā)企業(yè)面臨資金鏈危機(jī)。
（二）國內(nèi)開發(fā)企業(yè)的資金鏈危機(jī)，給外資帶來機(jī)遇。
（三）外資對中國的房地產(chǎn)的熱情是持續(xù)的。
（四）外商投資決策是謹(jǐn)慎的。
（五）外資仍要面對國家限外政策。
二、限制房地產(chǎn)外資的政策法規(guī)
（一）關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見（建住房[2006]171號）
核心提示：
1. 外商投資房地產(chǎn)的商業(yè)存在原則。
2. 外商投資房地產(chǎn)投資總額1000萬美元以上的投注差不得超過投資總額的50% 。
3. 外商通過新設(shè)及并購?fù)顿Y房地產(chǎn)的程序。
4. 外商投資房地產(chǎn)貸款的前提條件。
5. 禁止固定回報條款。
6境外機(jī)構(gòu)代表處和在境內(nèi)工作學(xué)習(xí)滿一年的境外個人可購買自用自住商品房。
（二）關(guān)于貫徹落實《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的通知》有關(guān)問題的通知（商資字[2006]192號）
核心提示：
1. 定義“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業(yè)設(shè)施、主題公園等建設(shè)經(jīng)營，或以上述項目建設(shè)為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項目。
2. 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)審批、設(shè)立的程序。
（三）關(guān)于貫徹落實《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的通知》有關(guān)問題的通知（商資字[2006]192號）
核心提示：
1. 外商投資房地產(chǎn)投資總額300萬美元以上的投注差不得超過投資總額50%；投資總額300萬美元以下的投注差不得超過投資總額的30%。
2. 外商通過并購?fù)顿Y房地產(chǎn)須在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后3個月內(nèi)一次性以自有資金支付對價。
3. 外商受讓外商投資房地產(chǎn)企業(yè)中方股權(quán)須在轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后3個月內(nèi)一次性以自有資金支付對價。
（四）關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)[2006]47號）
核心提示：
境外機(jī)構(gòu)代表處、境外個人、港澳臺居民和華僑境內(nèi)購房外匯程序
（五）關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知
（商資函［2007］50號）
核心提示：
1. 外商投資房地產(chǎn)項目公司原則。
2. 地方審批部門批準(zhǔn)的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)須經(jīng)商務(wù)部備案，未經(jīng)備案不得辦理資本項目結(jié)匯。
（六）關(guān)于下發(fā)第一批通過商務(wù)部備案的外商投資房地產(chǎn)項目名單的通知
（匯綜發(fā)[2007]130號）
核心提示：
2007年6月1日以后新設(shè)或增資外商投資房地產(chǎn)企業(yè)不得舉借外債。
（七）關(guān)于外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案有關(guān)問題的通知
核心提示：
地方審批部門頒發(fā)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)批準(zhǔn)證書后一個月內(nèi)將相關(guān)材料報商務(wù)部外資司備案。
（八）商務(wù)部關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通（商資函[2008]23號）
核心提示：
商務(wù)部委托省級商務(wù)主管部門對外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案材料進(jìn)行核對，填寫完備并加蓋省級人民政府辦公廳和省級商務(wù)主管部門公章的《外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案表》送商務(wù)部。
（九）關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）
核心提示：
除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。
（十）總結(jié)
1. 商業(yè)存在原則。
2. 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的設(shè)立程序不同。
3. 限制投注差比例到130號文徹底禁止股東貸款。
4. “外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”的定義。
5. 項目公司原則。
6．其他外商投資企業(yè)不得購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。
三、外資收購中國房地產(chǎn)案例分析
（一）股權(quán)收購——境外交易
海外經(jīng)典二層SPV模式收購，由于交易在境外完成，可完全避免境內(nèi)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。
股權(quán)收購+回購案例：
股權(quán)收購階段：
X Co.收購HK Co. 100%股權(quán)，收購價款按JV名下物業(yè)面積×14000元計算，收購單價以上稅費(fèi)由受讓方承擔(dān)，其他稅費(fèi)由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)。收購?fù)瓿珊?，項目開始預(yù)售，預(yù)售款優(yōu)先支付物業(yè)建設(shè)工程款，不足部分由受讓方關(guān)聯(lián)企業(yè)以境內(nèi)委托貸款方式提供。
股權(quán)回購階段：
物業(yè)取得大產(chǎn)證或銷售完畢后，BVI Co.有義務(wù)回購HK Co. 100%股權(quán)，回購價款以JV賬上現(xiàn)金為基礎(chǔ)，根據(jù)雙方承擔(dān)的稅費(fèi)、未付工程款以及JV的應(yīng)收賬款調(diào)整。
股權(quán)回購價款 = JV銷售款帳戶中的現(xiàn)金－由JV承擔(dān)的稅款及費(fèi)用－應(yīng)付未付的工程款+應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)的稅款+JV的應(yīng)收帳款。
（二）資產(chǎn)收購
資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收主要有契稅、營業(yè)稅、土地增值稅和企業(yè)所得稅。
1.資產(chǎn)收購——土地增值稅的分擔(dān)
1）在境外補(bǔ)償轉(zhuǎn)讓價款及土地增值稅。
2）做低資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價，規(guī)避高額土地增值稅。
2.定建轉(zhuǎn)讓——特殊的資產(chǎn)收購
在建工程達(dá)到可轉(zhuǎn)讓條件后轉(zhuǎn)讓給受讓方。
（三）特殊的資產(chǎn)收購—定建轉(zhuǎn)讓在建工程轉(zhuǎn)讓“招拍掛”的風(fēng)險
1．國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》
1）第4條企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
2）第5條企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。
2.在建工程轉(zhuǎn)讓新規(guī)：《上海市土地交易市場管理辦法》
第12條出讓土地使用權(quán)隨房屋建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓的，土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)向市房地產(chǎn)交易中心提交申請報告，由市房地產(chǎn)交易中心報送原出讓土地的土地管理部門審核。經(jīng)審核同意的，土地使用權(quán)人可以與意向受讓人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書，也可以直接委托市房地產(chǎn)交易中心實施拍賣、掛牌交易。土地使用權(quán)人與意向受讓人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書的，應(yīng)當(dāng)在土地交易市場公示轉(zhuǎn)讓意向書，由市房地產(chǎn)交易中心接受意向用地申請。公示期不少于5個工作日。公示期滿沒有其他意向用地者的，市房地產(chǎn)交易中心向轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人出具公示結(jié)果報告單，由當(dāng)事人簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；有其他意向用地者的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第九條的規(guī)定，由市房地產(chǎn)交易中心組織拍賣、掛牌交易活動。
3.合資/合作：
1）房地產(chǎn)私募基金。
2）私募基金對房地產(chǎn)企業(yè)債權(quán)或股權(quán)融資。
3）合作建房
附：PPT講義 http://byfiles.storage.lawyers.org.cn/file/?action=download&fileId=27958908d0f94861bec46d4a4b87898b
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
