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2008 年10月10日 ，上海律協(xié)財稅法律研究委員會和行政法律研究委員會、華東政法大學、上海市法學會財稅法學研究會、上海市法學會刑法學研究會聯(lián)合舉行稅收違法問題及其規(guī)制研討會。
上海律協(xié)劉正東會長、華東政法大學顧功耘副校長及上海市法學會專職會長 徐慶鎮(zhèn) 先生等領(lǐng)導與會并發(fā)表重要講話，近百名法學專家、律師、稅務官員、檢察官、會計師等人員參加會議并作了精彩的報告，展開熱烈的討論。上海律協(xié)行政法律研究委員會主任阮露魯律師、上海市匯業(yè)律師事務所王樹軍律師、上海市中茂律師事務所陳建波律師作為律師代表進行大會主題發(fā)言。上海律協(xié)財稅法律研究委員會主任嚴錫忠律師、左券律師事務所律 師俞敏 博士作為律師嘉賓應邀點評。會議就稅收犯罪的立法、法律適用、稅收違法的舉報、稅務監(jiān)管及稅收違法行政處罰等問題展開了熱烈討論。對研討會的主要內(nèi)容綜述如下：
一、關(guān)于我國現(xiàn)行稅收犯罪立法的缺陷問題
上海市刑事法學研究會秘書長張建認為，新型的偷稅手段和方式層出不窮，通過對偷稅罪行為方式的列舉容易掛一漏萬；偷稅罪中的“數(shù)額加比例”的雙重標準使得個體工商戶成為偷稅罪懲罰對象的機率遠遠高于偷稅數(shù)額高但相對比例卻小的大型企業(yè)，不免會導致法律上對納稅稅額少的納稅人的歧視，造成不公平的現(xiàn)象。同時，張建特別提出，目前我國重刑治稅的思路違背國際潮流，偷稅罪為行政犯，應該以經(jīng)濟處罰為主，人身處罰為輔。如美國對逃稅罪處罰最高法定刑為5年，簽署虛假稅務報表罪最高法定刑為3年，日本的涉稅犯罪重刑處5年以下自由刑。
二、關(guān)于刑法修正案（七）草案中有關(guān)偷稅罪的規(guī)定問題
上海市匯業(yè)律師事務所高級合伙人王樹軍提出，刑法修正案（七）草案中將原偷稅罪修改為“逃避繳納稅款罪”，其中對扣繳義務人犯罪客觀方面僅僅采用了“數(shù)額較大”之數(shù)額標準，摒棄了原比例標準，使得扣繳義務人入罪可能性加大，在逃避繳納稅款數(shù)額相等的情況下，扣繳義務人與納稅人可能有著罪與非罪的不同命運。
對于修正案草案中體現(xiàn)寬嚴相濟人性化的“逃避繳納稅款罪”第四款，王樹軍律師認為，僅涉及到了納稅人而未將扣繳義務人納入進來，對于扣繳義務人是不公平的，扣繳義務人蒙受了“冤情”。
與會其他專家認為，偷稅之心人皆有之，而代扣代繳稅款制度是一項法定制度，扣繳義務人如私自截留稅款，不僅違反了代扣代繳稅款制度，更有違社會誠信，社會危害性更大，故應當嚴懲，法律對扣繳義務人沒有規(guī)定減免，并不違反公平原則，扣繳義務人不存在冤情。
三、關(guān)于涉及增值稅專用發(fā)票犯罪的法律適用問題
華東政法大學財稅法研究中心副主 任任超 博士提出：司法實踐中，一些企業(yè)（此種情況在上市公司中較為常見)為制造企業(yè)虛假繁榮，確保自己作為一般納稅人的地位，在企業(yè)之間進行相互對開或循環(huán)虛開增值稅專用發(fā)票；另有一些企業(yè)為了增大銷售額、夸大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，甚至虛設(shè)銷售方或勞務提供方，為自己虛開銷項增值稅專用發(fā)票等等。在這些情況中，行為人主觀上并沒有偷騙稅款的目的，而國家的稅款確實不存在流失的可能性，甚至在為自己虛開銷項發(fā)票的情況中，行為人必須為自己虛開的銷項發(fā)票多繳納本不應該繳納的稅款，不僅沒有對國家造成損失，反而為國家稅收做了貢獻。那么這些情況是否有必要以虛開增值稅專用發(fā)票定罪？ 任超 博士主張犯罪目的“肯定說”，即如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為根本不具有騙取國家稅款的可能性，則不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪。
對于承包人的虛開增值稅專用發(fā)票的行為，屬于個人犯罪還是單位犯罪；虛開增值稅專用發(fā)票罪與偽造增值稅專用發(fā)票罪、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪如何界定，是一罪還是數(shù)罪，還是依照牽連犯從一重罪處斷；虛開增值稅專用發(fā)票騙取國家稅款給國家造成損失數(shù)額的認定；虛開增值稅專用發(fā)票騙取國家稅款給國家造成損失數(shù)額的認定等問題，會上專家也提出了各自的看法。有專家認為，刑法理論中對牽連犯有很多爭議，實踐中牽連犯的數(shù)罪并罰趨勢日趨明顯，到底什么叫牽連，法律并無規(guī)定。還有專家認為，建議對涉稅犯罪重收取，輕刑事處罰。在涉稅犯罪中，主觀目的和商事行為的外觀性如何平衡，也是難點；另外，犯罪目的僅僅是逃避稅款，還是另有其他目的，也沒有結(jié)論。
四、關(guān)于稅務行政處罰問題
上海市稅務局稽查局 陶鋒 先生在研討會上從稅務部門立場處罰，闡述了稅務行政處罰應當依法進行。由于稅務違法行為是一種過錯行為，無論當事人行為的主觀動機是屬于故意還是過失，只要存在稅務違法行為，并有法定依據(jù)給予行政處罰的，就要承擔行政法律責任，依法給予稅務行政處罰。稅務行政處罰是對未履行稅收義務者附加新的義務，通過附加義務的懲戒，促使行為人履行稅收義務。稅務行政處罰是為了維護國家稅收和公共利益，稅務機關(guān)只能依法作出處罰決定，與被處罰者不存在協(xié)商處理的問題。稅務機關(guān)必須公平地對待所有納稅人。如果稅務機關(guān)不依法實施稅務行政處罰，不僅不利于市場經(jīng)濟下的公平競爭，還會損害納稅人的合法利益。隨著我國社會制度日益法制化和民主化，納稅人的合法權(quán)益日益得到尊重和維護。當前，作為國家執(zhí)法機關(guān)的稅務機關(guān)在依法征稅和打擊偷逃稅款的稅收違法行為的同時，更要考慮到實施稅務行政處罰的合法性和公正性，更好地維護納稅人的合法權(quán)益。
對于稅務機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)的問題， 陶鋒 先生也提出了自己的看法。他認為法律賦予稅務機關(guān)對稅務違法行為行使行政處罰的罰款的權(quán)力，同時授權(quán)稅務機關(guān)對稅務的罰款金額在較大幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，客觀上可能造成對相似的稅務違法行為有可能給予不同尺度的罰款金額的行政處罰。對稅務違法行為處罰自由裁量權(quán)掌握不當，就可能在一定程度上違背了公正、合理的法律原則，容易引起社會質(zhì)疑和增加稅務行政復議成本，不利于營造和諧的稅收征納環(huán)境。因此，必須加強稅務行政處罰的法制化、標準化，最大限度地減少稅務行政處罰中的隨意性，防止濫用國家權(quán)利的違法行為發(fā)生，維護稅法的公正、公平、公開。
與會人員提出行政法領(lǐng)域的偷稅是否需要主觀故意？是否需要以故意為要件？如以故意為要件，故意是否需要證明？這一問題是偷稅問題最永恒最具爭議的問題，引起了激烈的爭論。 陶鋒 先生認為，稅務行政處罰與刑事犯罪不同，不需要具備故意的主觀要件，行政法的偷稅故意和過失都可以處罰，而刑事犯罪上需要主觀故意。而來大多數(shù)律師則認為，偷稅行政處罰與偷稅刑事處罰在質(zhì)上并無差異，僅存在量的變化，而偷稅罪毫無疑問是故意犯罪，因此偷稅行政處罰也必須以故意為前提。上海財經(jīng)大學 朱為群 教授認為，現(xiàn)有處罰規(guī)定有兩個缺陷，第一納稅人違章后無救濟規(guī)定；第二納稅人對處罰無權(quán)選擇，建議以后立法增加納稅人的處罰選擇權(quán)。
五、關(guān)于稅務監(jiān)管海外離岸公司關(guān)聯(lián)交易需要付出制度交易費用及稅收征收成本問題
上海市律師協(xié)會行政法委員會主任阮露魯律師以美國醫(yī)院公司訴國內(nèi)收入局長（美國稅收法院1981年）為例，介紹了美國在立法和執(zhí)法中對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度，即針對跨國關(guān)聯(lián)企業(yè)運用轉(zhuǎn)移定價逃避稅收的行為，1921年美國在《國內(nèi)收入法典》中授權(quán)稅務當局在認為必要的情況下，可以對存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)集團重新確定其收入額、扣除額和抵免額。1962年美國對《國內(nèi)收入法典》進行了補充，增加了對付利用避稅港避稅的F分部條款。按照F分部條款的規(guī)定，凡是受控外國公司，其利潤歸屬于美國股東的部分，即使當年不分配，也不匯回美國， 也要視同當年分配的股息，要分別記入各股東名下，與其它所得一并交納美國所得稅。F分部條款取消了受控外國公司的美國大股東就其來自于受控外國公司的利潤延期納稅的權(quán)利。
阮露魯律師同時就企業(yè)選擇設(shè)立海外公司的原因及稅務部門監(jiān)管的成本費用進行了分析。企業(yè)選擇設(shè)立海外公司主要是想依法以較少的交易費用達到有效節(jié)稅的效果。而國家要監(jiān)管海外離岸公司的關(guān)聯(lián)交易必將制定相應的制度，為此必將付出制度交易費用，在具體實施制度時，又將面臨信息不對稱等問題，必然使得具體監(jiān)管工作要支付巨大成本。因此在企業(yè)與稅務部門的成本費用角度考慮，很多企業(yè)還是會考慮設(shè)立海外離岸公司。
與會其他專家提出，新企業(yè)所得稅法實行后，對于關(guān)聯(lián)交易在制度上更加明確化，并且提出了強制分紅的規(guī)定，這使得設(shè)立海外離岸公司對于企業(yè)依法節(jié)稅的作用發(fā)揮受到了限制。
來自稅務局的專家認為，目前反避稅的難點是稅務非受控可比信息的缺乏，反避稅工作更是一種談判的藝術(shù)。
左券律師事務所律 師俞敏 博士認為，美國很早就確立了稅收法定主義，1986年之前以個人避稅為主，1986年之后以企業(yè)避稅為主，美國走的是司法反避稅道路，通過司法認定，然后改善實體法，再完善程序法。
律協(xié)財稅法律研究委員會主任嚴錫忠律師認為，新企業(yè)所得稅法合理商業(yè)目的的提出對稅務籌劃提出了挑戰(zhàn)，如果一個交易行為和交易安排具有不確定性和風險性，則應當認為交易安排具有合理商業(yè)目的。而 俞敏 博士則認為，交易成本最小化的合理程度是合理商業(yè)目的原則，合理商業(yè)目的原則的本質(zhì)是經(jīng)濟實質(zhì)原則。
六、關(guān)于涉稅舉報鼓勵方面的問題
上海市中茂律師事務所陳建波律師認為涉稅舉報行為的性質(zhì)可以基本歸納為兩種類型：（一）損人利己型：以整垮同行業(yè)競爭對手為目的的舉報行為；以索取舉報獎勵為目的的舉報行為。（二）完全害他型：以維護國家利益為目的的舉報行為；以挾私報復同自己產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛的對手的舉報行為；因感覺受到不公正待遇而發(fā)泄私憤為目的的舉報行為。由此，涉稅舉報行為倫理目的是害他的，有違倫理之嫌。就整個社會而言，如果同行業(yè)競爭對手之間不通過正常的商業(yè)競爭行為而通過涉稅舉報打垮對手，則商業(yè)社會中就會充斥彼此間的仇恨，相互排擠、打擊與報復，對手之間充滿了敵意而不是友善。其后果可能是誰都無法把主要精力投入到正常的商業(yè)運作中，競爭對手之間無法在友善的氛圍下利用資金、依靠技術(shù)創(chuàng)新等手段創(chuàng)造財富，整個社會將會缺乏創(chuàng)新，經(jīng)濟將難以持續(xù)發(fā)展。更可怕的是，稅務機關(guān)還可能會被淪為同行業(yè)競爭的工具。
對于涉稅舉報，陳建波律師還提出了目前存在的幾大現(xiàn)實缺陷，如：立法存在缺陷，部分行政規(guī)章涉嫌違法或與其他法規(guī)、規(guī)章抵觸；涉稅實名舉報的條件具備不充分；涉稅舉報管理缺位、獎金兌現(xiàn)難、支付率低甚至有訴訟的發(fā)生，降低了涉稅舉報的誠信度和公民的積極性。
部分與會專家提出，應當充分警惕舉報人與稅務管理機關(guān)內(nèi)部人員相互勾結(jié)的行為，稅務舉報甚至會出現(xiàn)舉報專業(yè)戶、舉報公司，他們生存的載體不是來自社會公開信息，而是來自稅務管理機關(guān)內(nèi)部人員，由此形成一個寄生共同體。
七、幾點共識
經(jīng)過主題發(fā)言與熱烈的討論，上海市華東政法大學 陳少英 教授進行了總結(jié)發(fā)言。認為本次研討會就稅收違法問題、稅務機關(guān)稅收違法處罰問題、稅務機關(guān)的自由裁量權(quán)問題、涉稅舉報等問題進行了“百家爭鳴”的觀點闡述和討論，無論對于實務界還是理論界，對于涉稅行政相對人還是稅務機關(guān)都有很好的指導意義。
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