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會議圍繞“上海土地征收的大背景與新環(huán)境”、“《物權(quán)法》的頒布對于土地征收的影響”、“上海土地征收現(xiàn)狀、利弊分析與對策”等諸多法律問題展開了激烈的探討與研究。
一、 上海土地征收的大背景與新環(huán)境
改革開放以來，中國的城市面貌日新月異的變化堪稱史無前例?；A(chǔ)設(shè)施、人居環(huán)境和居住條件的優(yōu)化和改善舉世矚目，交口稱贊。地處中國金融中心，有著東方之珠美譽(yù)的國家化大都市上海，又恰逢奧運(yùn)會、世博會這一系列百年一遇的大好契機(jī)，上海同樣也是抓住這一發(fā)展機(jī)遇，大膽探索城市建設(shè)投融資的創(chuàng)新機(jī)制，不斷強(qiáng)化城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，克服土地征收中面臨的新機(jī)遇和新挑戰(zhàn)，直面困難，正視困難，破解難題，不斷推進(jìn)城市土地征收的總體進(jìn)程，總體上維護(hù)了改革、發(fā)展和穩(wěn)定的大局，取得了城市建設(shè)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定的良好綜合效益。土地征收關(guān)系到國家、集體和個人的利益沖突和利益平衡，對社會影響深遠(yuǎn)。如果處理不當(dāng)，很可能損害各方利益，影響土地征收的順利進(jìn)行，致使征收目的無法實(shí)現(xiàn)，甚至引起社會動蕩。
然而，由于法律和政策的滯后，加之城區(qū)開發(fā)建設(shè)中規(guī)劃、房源、資金、監(jiān)管等歷史積淀的諸多方面的問題和多方利益的沖突，關(guān)于土地征收、動遷安置、補(bǔ)償方面的矛盾越來越凸現(xiàn)，有些地區(qū)甚至發(fā)生了極端惡性事件，成為各級政府高度關(guān)注的社會穩(wěn)定問題的重點(diǎn)內(nèi)容之一。
事實(shí)證明，土地征收工作是一項(xiàng)涉及多極矛盾的統(tǒng)一，多方利益的均衡，具有高度法治性和政策性，關(guān)乎社會穩(wěn)定，政府形象，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的全局性工作。正是在這一矛盾和機(jī)遇并存的大局下，建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會土地征收與動拆遷專題組的諸多律師看到了這新形勢下土地征收所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)和機(jī)遇，對于這個社會頗為關(guān)注的社會話題，同時又是在法律上尚未清楚界定的一個領(lǐng)域，在本次專題研討會中律師們紛紛表達(dá)了各自對于上海土地征收現(xiàn)狀的利弊分析與積極對策。
二、 《物權(quán)法》的頒布對于土地征收的影響
土地在我國具有特殊的重要地位，既是重要生產(chǎn)資料和財產(chǎn)，也是人民安身立命之本，還是重要的環(huán)境資源要素。土地征收意味著對所有權(quán)的剝奪，勢必影響到集體、個人的利益，需要按照嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行。如果沒有科學(xué)合理的土地征收程序作保障，就難以平衡各方利益，容易引起人民不滿，甚至危害社會穩(wěn)定。
《物權(quán)法》第42條明確規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。第44條規(guī)定 “因搶險、救災(zāi)等緊急需要, 依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后 , 應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損 、滅失的 , 應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?！币陨系囊?guī)定充分體現(xiàn)了黨和國家關(guān)于征地補(bǔ)償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長遠(yuǎn)生計(jì)有保障的原則。
該法第148條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第42條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。
天一律師事務(wù)所張善美主任就《物權(quán)法》的出臺對于土地征收的影響做了總結(jié)歸納，她提出這次新的《物權(quán)法》對土地征收的相關(guān)規(guī)定做了明確的細(xì)化和強(qiáng)調(diào)，歸納起來具有以下特點(diǎn):第一，《物權(quán)法》以基本法的形式明確了征收的條件。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,征收必須符合以下幾項(xiàng)基本條件,即出于公共利益的需要、依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序、征收對象必須合法、征收后應(yīng)依法給予補(bǔ)償。第二，《物權(quán)法》明確了征收制度適用的范圍。《物權(quán)法》有關(guān)征收制度的規(guī)定,不僅適用于所有權(quán),而且適用于用益物權(quán)。但《物權(quán)法》所規(guī)定的征收,只限于將集體或私人所有權(quán)移轉(zhuǎn)為國家所有的情況,并不包含限制集體或私人所有權(quán)的處分權(quán)限這一含義。第三，《物權(quán)法》對征收后的補(bǔ)償規(guī)則作了具體的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定。劉路律師也十分關(guān)注土地征收與動拆遷領(lǐng)域的立法動向和實(shí)際的問題。他提出，“目前城市建設(shè)開發(fā)涉及到的拆遷問題其實(shí)質(zhì)就是土地征收問題，征收的目的是拆房用地。剛實(shí)施的《物權(quán)法》規(guī)定的征收的前提是為了公共利益的需要，并且依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行征收，實(shí)際上我們憲法和土地管理法都明文規(guī)定了土地征收必須是為了公共利益的需要，但由于對公共利益的界定并不清楚，同時有關(guān)法律條款將公共利益擴(kuò)展到了整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，導(dǎo)致了目前征收權(quán)的濫用，被征收人得不到救濟(jì)。實(shí)踐中出現(xiàn)許多的對立現(xiàn)場，征收方依據(jù)土地管理法，而被征收方手舉憲法要求維護(hù)自身權(quán)益。這種現(xiàn)象目前在我國還不能通過司法程序解決?！彼e例了最牛釘子戶的事件表示這就是對于我們土地征收制度的一種強(qiáng)勢的對抗。與會的震旦律師事務(wù)所劉雨修律師十分認(rèn)同以上的看法，他提出：“實(shí)踐中很多老百姓關(guān)于土地征收和動拆遷的實(shí)際案例中，確實(shí)印證了以上的觀點(diǎn)。劉雨修律師認(rèn)為：“我們對征收程序的規(guī)定無論是征收公告還是補(bǔ)償安置公告都是在征收方案被批準(zhǔn)，安置補(bǔ)償方案做出之后才公告的，事后的公告往往只是征收機(jī)構(gòu)走過場，當(dāng)然談不上對被征收人權(quán)益的保護(hù)了。政府將土地以壟斷價格出讓給開發(fā)商，開發(fā)商買地也是為了賺錢，因此形成了利益共同體。依據(jù)中國現(xiàn)行法律，縣級政府就可以確定征收不動產(chǎn)，然后給予補(bǔ)償。如果有關(guān)部門沒有按規(guī)定數(shù)額補(bǔ)償，被征收人還可以起訴至法院，因?yàn)檫@是具體行政行為；但對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不服則不能起訴，因?yàn)檫@是抽象行政行為。所以行政機(jī)關(guān)在侵犯了公民權(quán)利的情況下，確能逃避責(zé)任，這就是法律制度設(shè)計(jì)上的缺陷，也是我們現(xiàn)實(shí)中碰到的難點(diǎn)，因此《物權(quán)法》出臺后，急待制定相應(yīng)配套的法律法規(guī)以及司法解釋，以此來規(guī)范征收、征用行為。”其后與會的其他律師紛紛闡述了各自的觀點(diǎn)。
三、 土地征收利弊分析
隨著《物權(quán)法》出臺對于土地征收帶來的新影響和新機(jī)遇的討論達(dá)成初步一致后，與會律師很快就會議的下一個熱點(diǎn)問題展開了激烈的討論，即“上海土地征收現(xiàn)象的利弊分析”，許多律師都結(jié)合具體案例進(jìn)行了深入的分析，更多的是談了目前土地征收制度中存在的弊端以及需要進(jìn)一步完善的方面：
邵曙范律師認(rèn)為：“目前有關(guān)土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在許多具體的制度設(shè)計(jì)上存在漏洞。具體表現(xiàn)在：一方面，土地征收目的合法性審查沒有納入程序中。土地征收目的必須合法，必須是為了公共利益需要才能征收土地，這是國際上通行的原則，亦為我國法律所接受。但這一原則在實(shí)施過程中卻受到了嚴(yán)重扭曲，表現(xiàn)在：一方面，我國對公共利益的界定不夠明確；另一方面，公共利益在程序上沒有保障，審批程序中沒有征地目的合法性的專項(xiàng)審查，在征地公告中也沒有征地目的合法性的專門說明。這樣的一個直接后果是無論在實(shí)際操作中還是在觀念上都淡化了對征收土地目的合法性這一基本前提的重視，導(dǎo)致一些經(jīng)營性用地也采用征地方式，從而嚴(yán)重侵害了集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)。”
袁惠芳律師提出，自己的業(yè)務(wù)更多的是為開發(fā)商提供法律服務(wù)，其中設(shè)計(jì)到土地征收的前期的工作，所以其歸納的對于土地征收目前最大的瓶頸在于，征收制度中缺少對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。她認(rèn)為在中國，行政機(jī)關(guān)既是土地征收的決定者，亦是執(zhí)行者，處于絕對優(yōu)勢地位，必須嚴(yán)加監(jiān)督，防止權(quán)力濫用，但中國現(xiàn)行土地立法并沒有規(guī)定必要的監(jiān)督機(jī)制。如在征地范圍的決定權(quán)、征地審查權(quán)、賠償方案確定權(quán)等方面都只規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自主決定，具體實(shí)施，缺少對行政機(jī)關(guān)的必要監(jiān)督，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員，容易侵害集體和個人的合法權(quán)益，也會帶來行政權(quán)力的泛濫，破壞政府和人民的關(guān)系，危害社會穩(wěn)定和繁榮。
馬永健律師認(rèn)為，在接受被拆遷人委托代理的案件中，發(fā)現(xiàn)土地征收制度最大的劣勢即為目前中國征收制度和征收程序?qū)Ρ徽魇照叩谋Ｗo(hù)不足。他結(jié)合案例具體談了以下幾方面：第一，土地征收程序透明度和公示性不夠。如在補(bǔ)償方案的確定上，是由政府自己核準(zhǔn)并實(shí)施的，實(shí)難保障征收程序的公示性，難以避免暗箱操作行為的發(fā)生，因而難以保障被征收者的利益獲得公正的保護(hù)。第二，被征收者在土地征收過程中缺乏表達(dá)自己意見的機(jī)會。整個征地過程中，被征收者都處于比較被動的局面?！锻恋毓芾矸ā返谒氖藯l規(guī)定，征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，但既然征地補(bǔ)償方案已經(jīng)確定，被征地者的意見所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收的范圍等方面都沒有表達(dá)自己意見的機(jī)會。第三，對被征地者的救濟(jì)措施規(guī)定不足。根據(jù)《土地管理法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，被征地者在征地范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面存在爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成，由批準(zhǔn)征地的人民政府裁決，并沒有規(guī)定其向司法機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)的權(quán)利，這樣的救濟(jì)措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對于土地征收出現(xiàn)爭議時的行政和司法救濟(jì)措施，現(xiàn)行立法缺乏明確全面的規(guī)定?！?span lang="EN-US">
研究會主任周吉高律師在聽取了各位律師的發(fā)言后也提出，房地產(chǎn)已經(jīng)成為暴利行業(yè)是不爭的事實(shí)，其獲利速度、獲利程度早已趕英超美，讓一些發(fā)達(dá)國家目瞪口呆。這種以犧牲一部分人的利益換取另一部分人利益的行為是違法的，無論是社會發(fā)展還是企業(yè)盈利都必須依法進(jìn)行，對公民財產(chǎn)的征收征用必須在“合法的私有財產(chǎn)受法律保護(hù)”的憲法框架下進(jìn)行。當(dāng)前，建房主要不是解決居住，買房也主要是為了投資，可那些真正需要房子的人卻買不起房子！健康有序的房地產(chǎn)市場應(yīng)當(dāng)是建房的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益是統(tǒng)一的，商人獲利必須與解決社會問題結(jié)合起來，否則社會就會失去公平和正義。政府應(yīng)該從源頭上把住征收、規(guī)劃和土地出讓的關(guān)，加強(qiáng)公眾參與。根據(jù)《物權(quán)法》征收必須由政府實(shí)施，而政府實(shí)施征收的前提必須是為了公共利益的需要，不得濫用權(quán)利，并按規(guī)定的程序進(jìn)行；在征收方案報批前，首先要向被征收人告知征收事項(xiàng)，包括擬征收的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑等，確認(rèn)可行性；其次，可行性通過后，征收部門將擬定的征收方案及相關(guān)文件材料報市、縣人民政府審核，由市、縣人民政府逐級上報國務(wù)院或省級人民政府審核批準(zhǔn)。然后，除涉及國家秘密外，公示征收批準(zhǔn)事項(xiàng)、公告征收方案、公告補(bǔ)償安置方案并進(jìn)行聽證；最后在實(shí)施過程中對征收行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。對是否屬于公共利益以及可行性的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上的人大討論通過，可以使公共利益的確定和可行性的確認(rèn)充分體現(xiàn)民意。同時在征收的過程中應(yīng)當(dāng)保障被征收人必要的知情權(quán)，保障被征收人補(bǔ)償、安置的合理性。
天一律師事務(wù)所的陸艷律師十分認(rèn)同周主任的這一看法，她提出，不能造房的同時導(dǎo)致缺房，不能以犧牲一部分人利益的方法換取另外一些人利益的增值。用系統(tǒng)的觀念、多極、多層次地思考和解決土地征收和拆遷問題，會收到“整體大于部分之和”的功效。當(dāng)前政府掌握了土地等大量要素資源，導(dǎo)致要素資源價格嚴(yán)重扭曲，進(jìn)而在這個鏈條的終端形成了百姓難以承載之重。公民財產(chǎn)非依法律規(guī)定的情形和程序不得剝奪和限制，這已是世界通律。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，各方利益主體在尋求利益最大化過程中將產(chǎn)生巨大沖突，房地產(chǎn)征收領(lǐng)域的利益沖突應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決，以平等協(xié)商代替對抗，尋求各方都能獲益的“最佳全贏博弈策略”。
與會律師就以上的問題積極討論，提出各自的觀點(diǎn)和對于土地征收目前現(xiàn)狀的立法建議，有從正面謳歌，也有從負(fù)面效應(yīng)深入探討的，最后會議主持者張善美主任總結(jié)是希望作為法律工作者的律師以高度的社會責(zé)任感和使命感，以破解政府關(guān)注，百姓關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題為己任，對于土地征收這一社會焦點(diǎn)和熱點(diǎn)問題研究組將進(jìn)行更多的關(guān)注，尤其對其后果和未來的發(fā)展傾注一定的力量進(jìn)行研究，并且適時地提出必要的法律建議，尤其是立法建議，為政府區(qū)域經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展貢獻(xiàn)綿薄之力。
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