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8 月16日 上午，市律協(xié)青年律師工作委員會“青年法律人沙龍”邀請了華東政法大學(xué)徐士英教授為廣大青年律師主講反壟斷法。本次活動主要介紹了新頒布的《反壟斷法》對律師的現(xiàn)實意義及對律師業(yè)務(wù)的影響。近140名律師參加了本次講座。

主持人： 斯偉江律師  青年律師工作委員會  委員

主講人： 徐士英 教授  華東政法大學(xué)  教授

第一部分 講座概要

主持人斯偉江律師：

反壟斷法是一個新的制度，對我們青年律師而言也需要不斷學(xué)習(xí)新的法律。在學(xué)習(xí)的過程當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)問題，希望大家能將問題提出來，通過討論去深入了解這部法律，促進自身業(yè)務(wù)能力的提高。今天我們很榮幸地邀請到華東政法大學(xué)競爭法研究中心主任、教授徐士英。下面我們歡迎 徐 教授為我們做反壟斷法講座。

主講人 徐士英 教授：

一、反壟斷法對市場經(jīng)濟的重要意義

（一）有利于鞏固市場經(jīng)濟體制。中國的市場經(jīng)濟體制受到西方國家現(xiàn)代市場經(jīng)濟弊端的一些影響，整個經(jīng)濟很脆弱，反壟斷法是糾正偏差的法律，市場經(jīng)濟一定會產(chǎn)生偏差，通過它自己本身不可能維護市場經(jīng)濟體制所帶來的效益。壟斷以后不再進步，沒有創(chuàng)新能力，壟斷遏制經(jīng)濟，競爭所帶來的所有效率將被扼殺，社會難以前進，在這個意義上說反壟斷法其實是一個時代的進步，有了這樣的法律，社會才慢慢緩和了很多矛盾，慢慢變的具有可持續(xù)發(fā)展的能量。

（二）有利于公平競爭環(huán)境的建立。因為反壟斷并不等于反對大企業(yè)，但是反壟斷恰恰就是針對大企業(yè)濫用行為或者說市場力量高度集中所敲的警鐘，公平是市場經(jīng)濟最本質(zhì)的東西，公平競爭的環(huán)境不是市場經(jīng)濟能夠自動維持的，它會走向反面，所以反壟斷法對于維護公平競爭的環(huán)境有重要的意義。反壟斷不是反大企業(yè)，而是反對大企業(yè)利用這種勢力主宰市場的行為。

（三）有利于經(jīng)濟民主進程推進。

（四）有利于競爭文化廣泛普及。

（五）有利于協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系。

二、反壟斷法的主體

主要是經(jīng)營者。

三、行政壟斷

我簡稱就是我們國家規(guī)定的行政壟斷，很多國家把行政機關(guān)濫用行政權(quán)力的行為視為經(jīng)營者的行為，都把行政壟斷的這種行為和市場經(jīng)濟壟斷不加以區(qū)分，不加以區(qū)分的理論依據(jù)就是行政理論有兩種界定：如果行使國家主權(quán)，代表國家就是行政行為；如果干預(yù)市場、參與市場競爭，妨礙市場競爭秩序就可以看作是經(jīng)營行為，就是經(jīng)營者。此立法模式世界上很多國家都采用。

四、立法宗旨

每個立法都有宗旨，反壟斷法的宗旨直接影響案件的審理。因為反壟斷法是不確定的法，不僅各個國家在立法宗旨上有區(qū)別，即便是一個國家，在不同時期對于競爭法的宗旨也會有不同的側(cè)重點。我國采取世界上所有國家都有的立法宗旨，即多元的宗旨。

五、反壟斷法實施的主要內(nèi)容

前三項是反壟斷法的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)或者說是三大支柱：

（一）禁止壟斷協(xié)議。

協(xié)議就是合同，反壟斷法對協(xié)議的涉及面，廣泛到書面的、口頭的都屬合同，而且在調(diào)查過程當(dāng)中可以通過某一些分散的、情景式的證據(jù)判斷有沒有合同，反壟斷法中把決定看作是合同，從社會契約論角度而言法律也是合同，比如開一個商會、聯(lián)合會可以做一個決議、決定，甚至是一個建議，一般來說法律管不到這個東西，但是反壟斷法如果要調(diào)查，如果要追根溯源的話可以把決定、協(xié)議看作是企業(yè)之間的聯(lián)合。

（二）禁止濫用市場支配地位。簡稱濫用行為，相關(guān)市場的界定非常復(fù)雜，需要通過模型、統(tǒng)計來調(diào)查確定相關(guān)的市場。市場界定很重要，只有確定市場才可以判斷你是否占有優(yōu)勢地位，這要通過一些指標去認定和推定支配地位成立，才可以說這種行為是濫用支配地位。搭售也好，低價銷售也好在反壟斷法中都屬于濫用支配地位。大家注意一下“相對優(yōu)勢地位”這個概念，就是一個經(jīng)營者利用另外一個經(jīng)營者在交易上的依賴，就是長期以來全部的業(yè)務(wù)都依靠對方，然后突然之間利用這種依賴性提出不公平的條件是否可以適用這個問題，這個不用推定，不用考慮市場份額，它是認定。

（三）控制企業(yè)合并，主要是對那些可能影響市場競爭的合并加以控制，所以不叫禁止。通過申報判斷是否可以合并或者有條件合并。合并在反壟斷法中叫做經(jīng)營者集中。反壟斷法實施以后要清楚，企業(yè)合并在這里用的是廣義，但事實上在中國法律當(dāng)中合并是狹義的。公司法規(guī)定合并有兩種形式，新設(shè)合并和吸收合并。經(jīng)過重新界定，除了這兩種合并以外都不叫合并。所以現(xiàn)在用經(jīng)營者集中這一概念。表明反壟斷法中合并的含義要比公司法上面的合并廣泛的多，反壟斷法是要維護競爭，防止經(jīng)濟力量在市場上過度集中，所以只要能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟力量過度集中的任何方式都稱之為合并。

（四）禁止行政壟斷，行政確實不能壟斷，壟斷是市場概念，平常說的行政壟斷的概念、現(xiàn)象其實都是造就了市場經(jīng)濟壟斷的局面，實際上還是市場壟斷，只不過這種市場壟斷是由行政力量導(dǎo)致的，是行政力量在背后支撐的，我們把這種壟斷叫做行政性的市場壟斷。

六、壟斷行為

整個反壟斷法從前面五條看下來，其實質(zhì)是反對壟斷行為而不是反對壟斷狀態(tài)。主要有以下三種壟斷行為

（一）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為

（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為

（三）具有或者可能具有排出、限制競爭效果的經(jīng)營者集中行為

七、經(jīng)營者集中

（一）經(jīng)營者集中的申報標準

原來的爭論在于是根據(jù)企業(yè)規(guī)模、資產(chǎn)額進行控制還是根據(jù)上一年度的交易額，現(xiàn)確定為根據(jù)上一年度的全球范圍里面的營業(yè)額決定其申報標準。

（二）審查集中的原則與豁免

如果說排除限制競爭就停止，經(jīng)營者有責(zé)任證明并沒有排出競爭，而且合并有利因素大于負面因素，國務(wù)院認定以后就不禁止了。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中如果不予禁止的，可以決定對經(jīng)營者集中附加限制性條件。

第二部分  現(xiàn)場提問

律師提問：反壟斷法第50條規(guī)定，經(jīng)營者集中壟斷行為對他人承擔(dān)民事責(zé)任，這是否意味著消費者去買一個壟斷公司的產(chǎn)品，就直接可以起訴壟斷企業(yè)要求賠償？

徐士英 教授：起訴權(quán)肯定有的，但問題是起訴以后是民事訴訟，肯定要取證。一般而言單個消費者的訴訟不多，目前為止司法部門尚未提到過，而很多學(xué)者都提到第50條應(yīng)該適用于所有人。消費者的訴訟肯定是可以的，大家都這么認同，沒有排斥消費者訴訟。

律師提問：反壟斷法第10條規(guī)定了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，第7條對國有經(jīng)濟或者控制地位的專營專賣做了一些規(guī)范，第15條規(guī)定了一些壟斷的豁免，如果政府或者說是國有經(jīng)濟濫用它的市場的支配地位對消費者造成了損害或者說其他的一些損害，由國家性質(zhì)的反壟斷調(diào)查委員會，是否會出現(xiàn)對國有企業(yè)或?qū)Ψ菄衅髽I(yè)造成一種差別待遇？

徐士英 教授：這個問題并不是在反壟斷法里面才碰到，法院對國有企業(yè)是否有特別保護，或者說在平時行政執(zhí)法過程中對國有企業(yè)和非國有企業(yè)是否有歧視的待遇，這種擔(dān)憂肯定有。關(guān)鍵是第7條是否可以豁免，我認為不應(yīng)該豁免。合法經(jīng)營受國家保護，如果違反法律，濫用優(yōu)勢地位，反壟斷法早就規(guī)定是不可以的，所以在這種情況之下，第7條不能理解為國有企業(yè)占主導(dǎo)地位可以豁免，法院也不可能做出偏向國有企業(yè)的做法。國有企業(yè)和非國有企業(yè)我認為在法律里面除了第7條以外，沒有在其他地方進行強調(diào)。

律師提問：這是一個操作實務(wù)方面的問題，濫用市場支配地位對經(jīng)營者有一些標準，而壟斷協(xié)議沒有標準，這樣對于廣大中小企業(yè)而言，發(fā)現(xiàn)競爭對手達成一個壟斷協(xié)議時，是向工商局舉報還是直接去法院訴訟？對于廣大中小企業(yè)而言，有很多競爭對手或許是通過一些不正當(dāng)手段獲取其他經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議，遇到這樣的問題該怎么處理？

徐士英 教授：根據(jù)我了解的其他國家做法，大部分壟斷協(xié)議，當(dāng)事人即中小企業(yè)本身很難拿到證據(jù)，如果感覺有卡特爾組織存在，但是不一定有證據(jù)，如果去法院起訴會很難。大部分的國家有反壟斷委員會，比如韓國KFTC、日本JFTC、美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會，大部分通過行政手段。因為行政力量很多，只能通過舉報提供消息。特別是卡特爾，如果只有幾家小企業(yè)發(fā)起的話也談不上是卡特爾，有一個標準就是聯(lián)合起來以后市場層面反應(yīng)出來限制自己或者還沒有反應(yīng)出來但卡特爾組織肯定是存在的，在這種情況下一定要經(jīng)過調(diào)查，不經(jīng)過調(diào)查無法拿到證據(jù)。

律師提問：目前價格問題由發(fā)改委管理，但市場地位濫用問題由工商局管理，其實市場濫用很大一部分與價格緊密聯(lián)系。市場地位濫用很多時候都沖著價格在濫用，這個時候雙方如何分配這個權(quán)力問題？

徐士英教授：兩個機構(gòu)的重疊沖突肯定會發(fā)生，因為發(fā)改委已經(jīng)在管理價格問題，工商局也管，在這種情況下成立了國務(wù)院反壟斷委員會，反壟斷委員會有三個職能，一個是組織，一個是指導(dǎo)，一個是協(xié)調(diào)，不僅協(xié)調(diào)這三家，還有后面的電力、航空等等。在我們的反競爭法里面規(guī)定工商局是執(zhí)法部門，但是保險法又規(guī)定保險行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為由保監(jiān)會來管，如此一來，反競爭法的執(zhí)法權(quán)力就被分解了。證監(jiān)會由證監(jiān)會管理，信息產(chǎn)業(yè)由信息產(chǎn)業(yè)部來管理，這樣就不可以沒有一個協(xié)調(diào)機構(gòu)，現(xiàn)在國務(wù)院反壟斷委員會就是起這樣一個作用。