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7月31日，由上海市律師協(xié)會(huì)、上海市法學(xué)會(huì)以及上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)聯(lián)合舉辦，上海市對(duì)外服務(wù)有限公司協(xié)辦的《勞動(dòng)合同法》實(shí)務(wù)研討會(huì)在市律協(xié)35樓第一會(huì)議室召開。本次會(huì)議旨在通過對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行探討，共同尋求解決問題的方案，進(jìn)一步提高實(shí)務(wù)能力。會(huì)議邀請(qǐng)了上海各級(jí)法院、勞動(dòng)局、人事局、華東政法、華東師大、華東理工、人才服務(wù)協(xié)會(huì)以及上海律協(xié)等業(yè)界50余名專家參加，是時(shí)隔兩年，法律人士聚首研討勞動(dòng)法的又一次盛會(huì)。會(huì)議分為四個(gè)專場(chǎng)八個(gè)主題，分別就《勞動(dòng)合同法》的溯及力問題、《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍、勞動(dòng)合同違約金的適用、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與雙倍賠償條款、無固定期限合同勞動(dòng)合同的訂立、勞動(dòng)合同解除的法律適用、《勞動(dòng)合同法》中工會(huì)的作用與單位民主管理、勞務(wù)派遣中的專項(xiàng)協(xié)議糾紛等問題進(jìn)行了探討。
上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)劉正東、上海勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)閻友民出席會(huì)議并致辭。上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律關(guān)系研究委員會(huì)主任馬建軍律師、華東政法大學(xué)董保華教授和市勞動(dòng)局勞動(dòng)監(jiān)察處張憲民處長(zhǎng)共同主持此次研討會(huì)。
主題一：《勞動(dòng)合同法》的溯及力問題探討
主講人：上海市第一中級(jí)人民法院民一庭 郭文龍
郭文龍發(fā)言指出，《勞動(dòng)合同法》是實(shí)體法，沒有溯及力， 08年1月1日之前的行為應(yīng)當(dāng)不產(chǎn)生效力。但勞動(dòng)關(guān)系有其特殊性，作為一種繼續(xù)性關(guān)系，產(chǎn)生了很多問題。從位階關(guān)系來看，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》是同一位階，又是一個(gè)新法與舊法的關(guān)系。
他提議說廣東省高院與廣東勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)共同出臺(tái)的《關(guān)于適用＜勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法＞、＜勞動(dòng)合同法＞若干問題的指導(dǎo)意見》可以作為今后國(guó)家立法及上海地方立法的借鑒和參考。
圍繞《勞動(dòng)合同法》溯及力的問題，大家展開了積極的討論。
有專家對(duì)于《勞動(dòng)合同法》在08年前不溯及既往的觀點(diǎn)持保留意見，認(rèn)為實(shí)體法在實(shí)施后有半年的適應(yīng)期，如果有人通過規(guī)避措施，最終使強(qiáng)制性條款形同虛設(shè)，違背了《勞動(dòng)合同法》的初衷。
但也有專家認(rèn)為這是制度本身固有的缺陷造成的。勞動(dòng)合同是繼續(xù)性合同，如果在08年前訂立，必須符合當(dāng)時(shí)的規(guī)定，不可能預(yù)見到新法的規(guī)定。因此只要符合當(dāng)時(shí)的法律，就無需追究。
與會(huì)專家還對(duì)無固定期限的規(guī)定適用舊法還是新法展開了熱議。因?yàn)榘凑绽戏?，要企業(yè)同意續(xù)簽合同，勞動(dòng)者才可以要求無固定期限合同。但是新法規(guī)定只要滿10年，勞動(dòng)者提出簽無固定期限合同，就必須簽訂，無需有續(xù)簽的可能前提。這里面適用何法就體現(xiàn)了法律溯及力的問題。
對(duì)于無固定期限合同的問題，與會(huì)嘉賓踴躍發(fā)言，最后引申到如果合同已經(jīng)履行完畢，合同是否已經(jīng)終止的問題。如果這個(gè)時(shí)候勞動(dòng)者再提出簽訂無固定期限合同的問題，應(yīng)該如何操作？
董保華教授認(rèn)為這是兩個(gè)概念。終止合同適用新法還是舊法？續(xù)簽適用舊法還是新法？后者肯定適用新法。終止適用新法有個(gè)自動(dòng)轉(zhuǎn)成續(xù)簽的概念，無固定期限只要?jiǎng)趧?dòng)者提出就該續(xù)簽。
華東政法大學(xué)李凌云老師也認(rèn)為應(yīng)該先搞清“到期”是法律事實(shí)還是法律行為。她認(rèn)為勞動(dòng)合同到期是一個(gè)法律事實(shí)，到期合同的約束力自然消失。而續(xù)簽是法律行為，需要雙方的合意。
主題二：勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍
主講人：上海江三角律師事務(wù)所 陸敬波
陸敬波律師主要就何謂“勞動(dòng)者”的話題和大家進(jìn)行了探討。
實(shí)踐中經(jīng)常接觸到的合法就業(yè)的外籍和港澳臺(tái)人員；退休返聘人員；內(nèi)退、協(xié)保、停薪留職人員；“實(shí)習(xí)生”；兼職人員和其他一些人員，這些人是否屬于勞動(dòng)者的范圍，目前爭(zhēng)議都比較大，現(xiàn)今也沒有嚴(yán)格的規(guī)范可循，與會(huì)者的意見也較難統(tǒng)一。
會(huì)議還就其他問題例如外地女職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)、退休返聘是否以享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為前提、工勤人員是否屬于勞動(dòng)合同法調(diào)整的范圍、上海是否仍該繼續(xù)保留自己的特殊勞動(dòng)關(guān)系的處理方式等問題進(jìn)行了熱烈的探討。
主題三：勞動(dòng)合同違約金的適用
主講人：君合律師事務(wù)所 馬建軍
馬律師總結(jié)了《勞動(dòng)合同法》關(guān)于違約金適用的兩種情況：商業(yè)秘密和培訓(xùn)服務(wù)期。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定違約金不能超過培訓(xùn)費(fèi)，而且要有明確的證據(jù)。他認(rèn)為法律規(guī)定雖然很明確，但在實(shí)踐中可能導(dǎo)致用人單位不愿為員工提供培訓(xùn)。
而《上海勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定了三種情況下可以約定服務(wù)期，他認(rèn)為此時(shí)同樣也可以約定違約金，這三種情況除了培訓(xùn)之外還包括初次錄用和提供特殊待遇，《勞動(dòng)合同法》只對(duì)專項(xiàng)培訓(xùn)作了規(guī)定。馬律師認(rèn)為對(duì)于初次錄用和提供特殊待遇是否能夠約定服務(wù)期，應(yīng)該通過立法明確。
另一種情況是《勞動(dòng)合同法》二十三條規(guī)定，即競(jìng)業(yè)限制條款對(duì)違約金的規(guī)定問題。實(shí)踐中，從去年開始碰到大量關(guān)于競(jìng)業(yè)限制中違約金的問題，一是違反競(jìng)業(yè)限制，屬合同之訴還是勞動(dòng)爭(zhēng)議之訴，是否要走勞動(dòng)仲裁的前置程序？若須走，得到好處的用人單位在法律上沒有依據(jù)將其作為被告，只能以勞動(dòng)者為被告；二是在查明事實(shí)的情況下，勞動(dòng)者仍在競(jìng)爭(zhēng)單位工作，等查明事實(shí)，基本上已經(jīng)過了競(jìng)業(yè)限制規(guī)定的期限。而違約金又受到個(gè)人支付能力的限制，還有損失如何計(jì)算，是否按照離職后按期支付的補(bǔ)償計(jì)算？這些問題都較為棘手。
針對(duì)以上問題，馬律師提出兩個(gè)案例供大家探討。（本主題和第四主題在后面共同進(jìn)行了探討）
主題四：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與雙倍賠償條款
主講人：上海藍(lán)白律師事務(wù)所 陸胤
陸胤律師通過案例提出了以下幾個(gè)問題：一是必須簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)是簽約義務(wù)還是合同保管義務(wù)。二是僅僅因?yàn)楹贤瑑?nèi)容協(xié)商不成造成雙方?jīng)]有簽約的情況，如何承擔(dān)法律責(zé)任的問題。他認(rèn)為用人單位法定義務(wù)是續(xù)約或者訂立無固定期限合同，若用人單位不能證明其已經(jīng)履行法定義務(wù)，則承擔(dān)法律規(guī)定賠償責(zé)任。但是如果因?yàn)楹贤瑑?nèi)容協(xié)商不一致，那么書面合同訂立不成則不能歸咎于任何一方，視為雙方已經(jīng)訂立相關(guān)合同，內(nèi)容根據(jù)實(shí)際履行的內(nèi)容來確定。因此，一個(gè)月內(nèi)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系任何一方可以解除，一個(gè)月后，應(yīng)區(qū)別情況按照法律規(guī)定的合理解釋處理。三是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系解除的法律責(zé)任。如果認(rèn)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系由于企業(yè)未履行簽約義務(wù)而處于違法狀態(tài)，那么企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙薪責(zé)任，但是違法狀態(tài)的終結(jié)不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金責(zé)任。如果認(rèn)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系由于雙方對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商不一致而視為合同已經(jīng)訂立，內(nèi)容按照實(shí)際履行確定而確立其合法性，那么就不應(yīng)當(dāng)發(fā)生雙薪的違約責(zé)任，則企業(yè)如果違法解除，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。
郭文龍法官認(rèn)為：要建立勞動(dòng)關(guān)系一定要有書面合同，在這個(gè)出發(fā)點(diǎn)下只允許有兩種例外，一是在《勞動(dòng)合同法》施行前各給一個(gè)月的寬限期，除了法律允許的，應(yīng)該不存在其他寬限期。第二種是《勞動(dòng)合同法》不得不承認(rèn)或者事實(shí)上會(huì)出現(xiàn)的，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系滿一年的，直接視為訂立了書面合同，且是無固定期的。法律允許的寬限期只有這兩種情況。
匯業(yè)律所的廖明濤律師也認(rèn)為雙方都有訂立和保管義務(wù)。但是由于通常用結(jié)果來證明保管的義務(wù)。一旦沒有保管，但是能證明簽約結(jié)果，可以豁免。如果只能證明簽約過程，就無法獲得承認(rèn)。
對(duì)于之前馬律師提供的案例，與會(huì)者也作了討論：
武鵬法官認(rèn)為現(xiàn)實(shí)有三種情況可以約定違約金：包括特殊待遇、草簽協(xié)議以及損失賠償?shù)倪`約金。
郭文龍法官則認(rèn)為這是兩個(gè)層次的問題，第一個(gè)層次規(guī)定了什么情況下可以約定服務(wù)期，什么情況下可以約定競(jìng)業(yè)限制，第二才是約定違約金。在符合條件的情況下才能約定違約金，第二十五條進(jìn)一步規(guī)定除了這兩種情況不能約定違約金。關(guān)于武鵬的觀點(diǎn)，他發(fā)表了自己的看法：特殊待遇關(guān)于違約金的約定和上位法沖突。草簽協(xié)議的情況可以約定違約金，但須通過民法保護(hù)。預(yù)先約定賠償金額是否可以的問題，損害賠償是侵權(quán)法上的問題，因此預(yù)先約定賠償金額仍是違約金，不可以約定。
主題五：無固定期限勞動(dòng)合同的訂立
主講人：周國(guó)良 經(jīng)濟(jì)學(xué)博士
周國(guó)良博士提出了八個(gè)問題供大家討論：1、已訂立固定期限勞動(dòng)合同的，是否變更？2、法定續(xù)延期間是否計(jì)為工作年限？3、連續(xù)訂立的認(rèn)定：用工還是合同？ 4、約定期滿續(xù)延、變更期限是否作為再次簽訂？ 5、二次勞動(dòng)合同期滿是否可以終止 ？ 6、視為，是否仍需簽訂書面合同？7、期滿終止后，可否要求簽訂？8、無固定期限勞動(dòng)合同的內(nèi)容如何確定？
他的答案分別是：1、毋需變更；2、算的；3、看用工實(shí)際情況；4、可以作為再次簽訂；5、可以到期終止；6、還是要訂立，只解決期限，內(nèi)容還是要協(xié)商，不定要承擔(dān)法律責(zé)任（那么“視為”無意義了）；7、不可；8、如果協(xié)商不成按照原來的履行。
與會(huì)嘉賓認(rèn)同了他的上述主要觀點(diǎn)，但也就部分爭(zhēng)議的地方進(jìn)行了深入地探討。
上海對(duì)外服務(wù)有限公司的李江對(duì)于期滿續(xù)延的問題也發(fā)表了自己的看法：老法說遇到下述情形終止順延至法定情形消失，而新法說勞動(dòng)合同期限延長(zhǎng)到法定情形消失，也就是說不是終止延長(zhǎng)，而是勞動(dòng)合同的期限延長(zhǎng)，兩者的表述不一致。這樣就存在延長(zhǎng)到情形消失的這段時(shí)間是否算入工齡？如果算入，就存在無固定期限的問題，存在要不要，可不可以續(xù)簽或終止的問題。外服以前的做法是發(fā)通知表示不續(xù)簽，只是終止順延到情形消失?？墒前凑招路?，可能發(fā)這個(gè)通知無效，因?yàn)樾路ㄖ皇钦f期限可以延長(zhǎng)，但是沒有說終止，也就是說期滿后，再談?wù)撌欠窠K止，而非舊法所說的情形消失可以必然終止。
郭文龍和張憲民也都提出，如果通知的效力待定，那么如果合同中本來就約定有這個(gè)通知義務(wù)會(huì)有一個(gè)悖論。首先不能不發(fā)通知，否則違約；可是如果發(fā)了，有可能又無效，這里面存在矛盾。
但是郭法官又指出，從立法目的看，如果滿足了簽訂無固定期限的情況，但是先簽訂了有固定期限合同，期限屆滿的時(shí)候不能終止，效果仍然等同于無固定期限，立法目的實(shí)際已經(jīng)達(dá)到了。
主題六：勞動(dòng)合同解除的法律適用
主講人：華東政法大學(xué) 董保華教授
董保華主要就北京無固定期限解聘第一案作了詳細(xì)地介紹，并闡明了觀點(diǎn)，認(rèn)為這是一個(gè)較為典型的案例用來證明無固定期限合同并不是“鐵飯碗”。
主題七：《勞動(dòng)合同法》中工會(huì)的作用與單位民主管理
主講人：上海市總工會(huì)法律工作部 談?dòng)?/p>
談部長(zhǎng)的主要觀點(diǎn)如下：
一、勞動(dòng)規(guī)章制度的建立和完善對(duì)于用人單位既是權(quán)利也是義務(wù)。
二、從權(quán)利角度講，勞動(dòng)規(guī)章制度由用人單位制定，但法律又規(guī)定要經(jīng)過一定的程序制定（即平等協(xié)商）。
三、集體協(xié)商機(jī)制
四、平等協(xié)商程序由《上海市集體合同條例》、《集體合同規(guī)定》具體規(guī)定。
但是具體程序缺乏規(guī)定。如今觀點(diǎn)認(rèn)為：一是程序可由企業(yè)自己決定；二是協(xié)商對(duì)象可以自己決定，協(xié)商人數(shù)可以自己決定。他認(rèn)為平等協(xié)商的程序應(yīng)該法定規(guī)范化。上海把集體上訪也規(guī)定了要平等協(xié)商。
五、爭(zhēng)議處理。利益爭(zhēng)議只能通過協(xié)調(diào)處理，由第三方政府勞動(dòng)保障行政部門協(xié)調(diào)處理。
在討論中，大部分專家對(duì)于工會(huì)的作用意見較為一致，都認(rèn)為工會(huì)享有的是共議的權(quán)利，企業(yè)仍然有單決的權(quán)利。
主題八：勞務(wù)派遣中的專項(xiàng)協(xié)議糾紛
主講人：上海市對(duì)外服務(wù)有限公司法律服務(wù)中心副經(jīng)理 李江
李江先生就勞務(wù)派遣中各方扮演的角色以及相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)表了自己的看法，他認(rèn)為：派遣機(jī)構(gòu)和用工單位相對(duì)勞動(dòng)者而言是一個(gè)整體，承擔(dān)所有相對(duì)于勞動(dòng)者的義務(wù)，用工單位不承擔(dān)，派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)。不能“用而不招，招而不用“，也就是將其看做一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)等于用工單位和用人單位承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)的總和，不應(yīng)該有真空部分。當(dāng)勞動(dòng)者權(quán)益受到侵犯的時(shí)候，派遣機(jī)構(gòu)先行承擔(dān)責(zé)任，再通過勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位追償。當(dāng)用工單位權(quán)益受到侵犯，與用人單位共同向勞動(dòng)者追償。
馬建軍律師提出了不同的觀點(diǎn)：如果完全捆綁，那么用勞務(wù)派遣的好處在哪里？他指出，實(shí)踐中，外服公司的合同很多都是霸王條款。如果不得不用勞務(wù)派遣，如代表處必須要用勞務(wù)派遣，這時(shí)候如果有霸王條款也無法拒絕，而且有些條款無法分割權(quán)利義務(wù)?！秳趧?dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定可以說是“二桃殺三士”。
郭文龍法官認(rèn)為：用工單位可以直接追究勞動(dòng)的者責(zé)任?？梢园央p方看作民事合同的關(guān)系，也可以看作勞動(dòng)關(guān)系下的《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定到的問題。關(guān)于商業(yè)秘密的，用工單位可以直接追究勞動(dòng)者的責(zé)任?！秳趧?dòng)法》偏重保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，而商業(yè)秘密這塊是偏重于保護(hù)用工單位的正當(dāng)利益，所以應(yīng)該允許其直接追究勞動(dòng)者責(zé)任，以保護(hù)用工單位的正當(dāng)利益。另外，規(guī)章制度的問題，用人單位很難窮盡用工單位的規(guī)章制度，若必須要承認(rèn)用工單位有權(quán)要求勞動(dòng)者遵守其規(guī)章制度，則有一個(gè)規(guī)章制度的民主程序問題，那么一些外商代表機(jī)構(gòu)等規(guī)章制度是否受民主程序規(guī)定的約束？所以真正的約束應(yīng)該是合法性與合理性，而非民主程序規(guī)定。
最后，董保華教授作總結(jié)，馬建軍律師和市勞動(dòng)局張憲民處長(zhǎng)致閉幕詞，研討會(huì)在熱烈的氣氛中落幕。
（勞動(dòng)法律關(guān)系研究委員會(huì)供稿）
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