網(wǎng)上投稿
“取證難，會見難，閱卷難”是目前律師執(zhí)業(yè)中普遍存在的三難問題。針對律師在辦案過程中取證難度大、取證效率低、取證方式單一等難題，一些律師和公證機關(guān)做了新的嘗試，利用公證手段幫助律師緩解這一問題，取得了一定的效果，但在實踐中也發(fā)現(xiàn)了一些問題，引起司法界的爭議。在此大環(huán)境下，上海市律師協(xié)會、靜安司法局聯(lián)合主辦了“證據(jù)保全和公證”研討會，靜安公證處具體承辦了此次會議。9月18日下午，研討會在律協(xié)第一會議室召開。此次會議意在加強律師和公證機關(guān)的交流，共同促進證據(jù)取得的合法性，便利性，增強證據(jù)的采信力，從而維護當事人的合法權(quán)益，推進社會主義法制建設(shè)。
會議由上海市靜安區(qū)司法局副局長姚平主持，上海律協(xié)會長呂紅兵、公證協(xié)會會長黃群以及市司法局和靜安司法局有關(guān)處室領(lǐng)導(dǎo)和靜安法院代表出席會議，共有60余名律師、公證員冒雨參加會議。
會上，公證員、律師和法官代表先后發(fā)言，現(xiàn)將會議主要觀點匯總?cè)缦拢?/p>
一、靜安公證處主任花楨首先介紹了證據(jù)保全公證的有關(guān)情況以及公證在證據(jù)保全領(lǐng)域的作用。花主任介紹了證據(jù)保全公證的主要類型和內(nèi)容：（一）對書證、物證和視聽資料的保全，一般采用現(xiàn)場勘驗和現(xiàn)場提取證據(jù)的方式進行。目前實際操作較多的有網(wǎng)頁下載、電話錄音、收集短信、電視錄像、錄音取樣鑒定、產(chǎn)品鑒定等。（二）對證人證言、當事人陳述的保全，要求證人或者當事人在公證員面前進行。實踐中，目前更多的是采取由律師對相關(guān)證人制作談話筆錄的方式，公證員處于一個監(jiān)督者的地位。（三）對行為過程的保全，應(yīng)當審查行為人的身份、民事行為能力，以及行為內(nèi)容和結(jié)果的真實性、合法性，并記錄保全行為的時間、地點、方式、過程，涉及專業(yè)問題的，應(yīng)聘請專業(yè)人員進行，公證員應(yīng)當審查其資格。（四）對信函、文書送達的保全，應(yīng)由公證員做好送達筆錄。此類公證數(shù)量較多，一般都是涉及訴訟時效、勞動爭議、公司股東會董事會的通知函的郵寄送達過程的證據(jù)保全公證。（五）對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的保全，公證處有權(quán)根據(jù)當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取監(jiān)督當事人購買或者索取實物、現(xiàn)場拍攝、詢問證人、記錄、錄制證人證言等保全方式，全面、客觀地反映真實情況。（六）監(jiān)督購買侵權(quán)物證或者外出提取侵權(quán)證據(jù)的公證，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現(xiàn)場，監(jiān)督取證過程，并及時補記現(xiàn)場記錄。（七）涉及互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)和違約的保全證據(jù)公證，應(yīng)當在公證人員的監(jiān)督下由相關(guān)人員在計算機上操作，如有必要可對全過程進行錄像。（八）因單方收回出租房屋或者其他物業(yè)進行保全證據(jù)公證，在具備一定條件的前提下，申請人還應(yīng)有能力控制現(xiàn)場局面，反之，公證處不予辦理。這類業(yè)務(wù)辦理中，還要警惕新的“侵權(quán)”行為的發(fā)生。
花主任著重指出，保全方案的事先設(shè)計和完善會影響到證據(jù)保全公證的操作及取證結(jié)果，建議公證申請人注重取證方案的總體策劃和操作步驟細節(jié)的設(shè)計并及時與公證員進行事先的溝通協(xié)商，避免現(xiàn)場出現(xiàn)的各種變數(shù)和突發(fā)情況。鑒于證據(jù)保全公證存在的局限性，在操作層面上應(yīng)把握好證據(jù)的效率（所有保全的證據(jù)在法律上的有效性）和取證的效率（具體實施保全行為時必須圍繞客觀真實性并按一定程序進行）兩個效果。
關(guān)于公證申請人資格問題，花主任談到，目前受理的很多證據(jù)保全公證申請人多為代理公司、律師事務(wù)所甚至律師個人?，F(xiàn)實操作中，公證處除對網(wǎng)絡(luò)下載證據(jù)保全的公證申請人沒有特別要求的外，其余一般還是強調(diào)申請人與申辦事項之間有一定利害關(guān)系。
二、公證員崔亞霞介紹了幾年來證據(jù)保全公證的業(yè)務(wù)實踐情況，通過幾個案例說明了證據(jù)保全公證的公定力、公信力能使證據(jù)在訴訟或非訟中成為有效、合法的證據(jù)。崔亞霞提到，近期由于勞動合同法的修訂，各企業(yè)特別重視勞動糾紛的預(yù)防和解決，為此常有企業(yè)要求公證處對其與被解聘者解除勞動關(guān)系中交接文件及簽署有關(guān)文件的過程和內(nèi)容作證據(jù)保全公證。
三、天聞律師事務(wù)所翁才林主任就該所在辦理版權(quán)、計算機軟件等知識產(chǎn)權(quán)案件中在證據(jù)保全方面與靜安公證處的合作作了介紹，并且提出證據(jù)的發(fā)現(xiàn)，固定，組織對律師辦案具有重大的意義，因為，證據(jù)隨時可能滅失，即使不滅失，如想要向法庭提供，證據(jù)保全也相當重要，因為當庭演示有很多不確定性，可能會出現(xiàn)不利于己方的證據(jù)。證據(jù)保全的優(yōu)勢在于其客觀公正性，公信力高。但目前也有諸多問題在探討中，翁律師認為申請人應(yīng)不受權(quán)益人的限制，申請的案件也不應(yīng)受管轄限制。
四、天聞律師事務(wù)所戎朝律師就其經(jīng)辦的中國P2P第一案詳細介紹了如何使用公證保全來證明自己的法律意見，這一案的公證證據(jù)多達300多頁，大部分被法院采信，形成有利的證據(jù)鏈。
五、朱妙春律師事務(wù)所的朱妙春律師指出，律師和公證是天然的盟友。相比司法保全和行政保全，公證保全雖在效力上低于二者，但其機動靈活，在慰安婦案件中就采取了將年邁的當事人生活情況等證據(jù)進行保全，鎖定了證明日本罪行的證據(jù)，做出不可磨滅的貢獻。但在公證工作中，公證員應(yīng)活躍思想，放大膽子，提高業(yè)務(wù)水平，這樣才能跟得上科技的進步。
六、靜安區(qū)法院民一庭庭長黃皓在發(fā)言中談到公證證據(jù)在證據(jù)效力方面具有法定的天然優(yōu)勢。但在實踐中，通過公證保全證據(jù)進而舉證公證證據(jù)的案件并不是很多。從該院受理的民事案件中反映，公證證據(jù)主要集中在三類案件中，一類主要是婚姻家庭類案件中的繼承糾紛，一類是名譽權(quán)糾紛中的媒體或網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，最后一類是房地產(chǎn)糾紛中的委托公證。從這三類主要的糾紛處理過程中，發(fā)現(xiàn)前兩類糾紛的公證文書的證據(jù)效力是相當充分的，其被人民法院作為證據(jù)的采用率是相當高的，幾乎可以說是百分之百地被采納，而在房地產(chǎn)糾紛中公證文書的采納率是不高的。究其成因，公證機關(guān)對第一類即涉及遺囑公證文書的出具有很嚴格的要求，公證員不但要與遺囑人直接交談確定其對財產(chǎn)的分配是其真實意思表示、財產(chǎn)的權(quán)屬準確，還要一并審查遺囑人的行為能力，經(jīng)過如此嚴密的審查出具的公證文書當然具有相當高的公信力，作為證據(jù)被人民法院采納也是理所當然的。對于第二類糾紛即媒體或網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件來說，當事人深知傳媒的力量和網(wǎng)絡(luò)的虛擬和任意變化的性質(zhì)，為了避開媒體可能對人民法院的審理施加影響而異地尋求保護、及時保存證據(jù)以及舉證網(wǎng)絡(luò)跟貼情況即事件造成的影響，一般也會申請對媒體報刊和網(wǎng)頁進行保全，對于這些證據(jù)材料，由于是從第三者的視角出發(fā)考察事實作出的公證，公證處與雙方當事人本身沒有利害關(guān)系，當事人一般對這類公證文書也不會持有異議。
黃庭長認為，房地產(chǎn)類糾紛中的委托公證存在很大的問題。他列舉了該院審理的兩個案子，案中的公證文書一起被主動撤銷，一起不被采納，究其原因在于形式審查而非實質(zhì)審查，主要是由于當事人申請辦理的委托公證不同與遺囑公證，缺少多種審查要素相互印證所致，怎樣避免出現(xiàn)類似錯誤值得我們思考總結(jié)。相信隨著第二代身份證的推廣使用，只要認真核實身份狀況，對于委托公證的把關(guān)還是可以改進的。
另外，對于證人證言的保全，黃庭長覺得意義不大，充其量只能相當于證人出具的書面證詞。因為證人須接受質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料不能被采納。
上海律協(xié)會長呂紅兵、公證協(xié)會會長黃群、靜安司法局黨委書記郭水其先后發(fā)言，表示希望律師與公證這兩大法律服務(wù)的加強合作交流，通過公證和律師業(yè)的精誠合作，打造法律服務(wù)行業(yè)的公證與律師業(yè)比翼齊飛的雙贏局面。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
