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律師在先行調(diào)解中扮演的角色和作用

2013年第07期    作者:羅 興    閱讀 12,690 次

  一、新民訴法關(guān)于先行調(diào)解部分的回顧

　　調(diào)解制度被稱之為中國傳統(tǒng)特色的解決糾紛方式，“大概是唯一在西方被最廣泛研究的中國法律制度的特征”。新修訂的民事訴訟法第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！笔状瓮ㄟ^正式立法的方式將訴前調(diào)解程序規(guī)定出來。訴前調(diào)解是我國法院努力構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的結(jié)果。

　　根據(jù)我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合調(diào)解貫穿民事訴訟始終的指導(dǎo)原則，可以將調(diào)解程序以法院正式立案為分界點(diǎn)，區(qū)別為立案前調(diào)解或稱訴前調(diào)解和訴訟中調(diào)解兩大類，其中訴訟中調(diào)解又可分為庭前調(diào)解和庭中調(diào)解兩種類型。依照字面含義，“先行調(diào)解”可以做上述三種類型的解讀，即先于立案的調(diào)解、先于開庭的調(diào)解和先于判決的調(diào)解三種。新修訂的民事訴訟法中，“審理前的準(zhǔn)備”一節(jié)第一條即第一百二十五條明確規(guī)定人民法院在立案后通知被告應(yīng)訴答辯，該節(jié)最后一條即第一百三十三條規(guī)定“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時(shí)解決糾紛”，故立案后的庭前調(diào)解已由該條規(guī)定清楚。同理，庭審中的調(diào)解由第一百四十二條關(guān)于法庭辯論后的調(diào)解予以明確，所以“先行調(diào)解”既不屬于立案后的庭前調(diào)解也不屬于庭中調(diào)解。因此“先行調(diào)解”只能被認(rèn)定為是立案之前的調(diào)解。另外，我們也可以從“先行調(diào)解”條文本身所處的位置判斷：“先行調(diào)解”位于“起訴和受理”一節(jié)，該條文之前是關(guān)于起訴的條件、方式和起訴狀的記載內(nèi)容，該條文之后是關(guān)于受理期限和審查起訴的處理結(jié)果，因此“先行調(diào)解”是在法院正式立案之前的調(diào)解。

　　由此可見，調(diào)解是從律師承接案件就開始，并貫穿于整個(gè)調(diào)解過程中的。

二、律師扮演的角色和作用

        （一）收案——律師是和平信息的傳遞者

        根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，以下案件人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：

        1.婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

        2.宅基地糾紛和相鄰關(guān)系糾紛；

        3.合伙協(xié)議糾紛；

        4. 勞務(wù)合同糾紛、交通事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、工傷事故。

        上述幾種情況中，前三種都屬于倫理性或者人身關(guān)系較強(qiáng)的糾紛，這類案件如果獲得適當(dāng)?shù)暮推浇鉀Q，更加有利于當(dāng)事人之間的社會關(guān)系及時(shí)恢復(fù)，達(dá)到多贏的效果。第四種則通常易于查清事實(shí)，厘清爭議焦點(diǎn)，及時(shí)快速的解決糾紛并履行到位是當(dāng)事人尤其是勞動(dòng)者一方和交通事故受害人的迫切要求。

　　現(xiàn)代調(diào)解制度的理念是“結(jié)案事了”、“和諧為本”。因此，律師在收案的過程中，對于上述四種案件就需要有調(diào)解的意識，這種意識首先要傳遞給自己的當(dāng)事人，在與對方獲得接觸后傳遞給對方。

　　(二)調(diào)解方案——律師是利益平衡框架的設(shè)計(jì)者

        在調(diào)解時(shí)，要充分考慮當(dāng)事人訴訟的真實(shí)需求和消除當(dāng)事人訴訟的誤區(qū)。調(diào)解過程的壓力相對庭審程序較小，當(dāng)事人更加容易被感情因素左右做出有損于自身利益的行為，輕易承諾、輕易放棄權(quán)利。在這種情況下律師有義務(wù)適時(shí)提醒、引導(dǎo)，幫助當(dāng)事人厘清事實(shí)與感情，區(qū)分合理的、恰當(dāng)?shù)男枨?。?dāng)事人常見的誤區(qū)在于以下兩點(diǎn)。第一，誤以為訴訟可以作為賺錢的工具，一味地提高要求，導(dǎo)致整個(gè)訴前調(diào)解始終無法向著雙方妥協(xié)解決問題的方向發(fā)展，最終導(dǎo)致調(diào)解失敗，增加了時(shí)間成本和金錢成本。第二，按照樸素的價(jià)值觀，要求按照心中正義的方式證明自身的正確，因而把勝訴判決看得至關(guān)重要，甚至高于實(shí)際的經(jīng)濟(jì)賠償或者減損，因此拒絕調(diào)解或者片面要求勝訴。在上述兩種誤區(qū)中，律師設(shè)計(jì)利益平衡的框架是必不可少的，既要幫助當(dāng)事人理解調(diào)解的和平解決爭議的意義，防止當(dāng)事人贏了訴訟輸了金錢，又要幫助當(dāng)事人設(shè)計(jì)合理的調(diào)解目標(biāo)，充分利用調(diào)解結(jié)案這個(gè)有效的途徑。

　　同時(shí)需要注意的是，先行調(diào)解之時(shí)，雙方尚未進(jìn)行完全的舉證，事實(shí)未能到達(dá)全面的展現(xiàn)，如何在法官的指導(dǎo)下，闡明爭議焦點(diǎn)就尤為重要。

        (三)律師是法官和當(dāng)事人的中間人

　　律師是受當(dāng)事人的委托而參與到訴訟中的，因此當(dāng)事人對其律師有足夠的信任，當(dāng)事人會向其律師透露更詳細(xì)、更真實(shí)的案情，因此律師可以更加客觀地判斷當(dāng)事人的訴訟目的和訴訟底線，在調(diào)解過程中也就可以更加準(zhǔn)確地找到調(diào)解的切入點(diǎn)，與對方當(dāng)事人和法官溝通。同時(shí)，“隨著自我規(guī)制的市民社會變得越來越復(fù)雜，它的成員們在通過協(xié)議和契約安排社會關(guān)系的過程中需要得到專家的協(xié)助”。律師可以更有針對性地將法官和對方當(dāng)事人的意見經(jīng)過法律思維的篩選，轉(zhuǎn)化為可以被當(dāng)事人接受和理解的語言。讓當(dāng)事人在一個(gè)有緩沖的情況下，提出條件、交流觀點(diǎn)，這樣不僅縮短了調(diào)解的時(shí)間，而且避免了使雙方中任何一方認(rèn)為這一建議是完全錯(cuò)誤的，并使雙方都對結(jié)果感到滿意,使調(diào)解后當(dāng)事人反悔的可能性降低。

　　同等重要的是，鑒于是先行調(diào)解，法官無法向當(dāng)事人直接告知后果，避免以調(diào)代判，防止當(dāng)事人的心里抵觸情緒。與在訴訟中類似，在調(diào)解中法官具有一種權(quán)威。權(quán)威主要具有相互聯(lián)系的兩個(gè)方面：其一是一種力量（或尊嚴(yán)等）；其二是由這種力量（主要以命令的形式）必然引致的服從。對于法官提出的調(diào)解意見，當(dāng)事人往往有一種迷信權(quán)威的服從，很容易不知不覺地失去了應(yīng)有的合法權(quán)益。而律師同樣作為權(quán)威在這個(gè)過程中可以起到有效的平衡作用。

　　律師的疏導(dǎo)，要和之前收案時(shí)前后配合，如果收案時(shí)打了包票，就會難以溝通。

三、律師在調(diào)解中的程序安排

　　首先，律師要將調(diào)解指引前置至收案（簽訂聘用律師合同和辦理委托代理手續(xù)）環(huán)節(jié)。如今在法院立案，立案人員向案件當(dāng)事人發(fā)放先行調(diào)解建議書，介紹先行調(diào)解的優(yōu)勢特點(diǎn)和程序，為當(dāng)事人選擇適用先行調(diào)解程序提供指引，這樣的指引效果甚好。律師不妨將指引介紹前置到收案程序，讓當(dāng)事人了解先行調(diào)解的好處。

　　其次，律師在制作收案筆錄，告知先行調(diào)解不能的后續(xù)法律程序，而防止委托人以律師刻意引導(dǎo)其調(diào)解來投訴律師。

　　最后，對于能夠達(dá)成調(diào)解一致的案件，律師要安排好調(diào)解執(zhí)行問題，盡可能做到在調(diào)解成功時(shí)即能夠完成執(zhí)行，真正達(dá)到解決糾紛的目的。

四、律師運(yùn)用先行調(diào)解制度的創(chuàng)新

        律師的法律服務(wù)范圍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過適合先行調(diào)解的案件范圍，但是先行調(diào)解制度可以通過律師的創(chuàng)新和制度設(shè)計(jì)運(yùn)用于更多的領(lǐng)域。

        首先，律師作為企業(yè)的法律顧問，可以將調(diào)解制度引入企業(yè)；即引入到企業(yè)工會組織或單獨(dú)建立企業(yè)內(nèi)部的仲裁機(jī)構(gòu)，解決公司內(nèi)部的勞資問題或員工職務(wù)侵占問題等。

        其次，律師可以將調(diào)解制度引入到商會組織中，建立會長協(xié)調(diào)制度來解決商會成員的各類糾紛，從而降低訴訟發(fā)生的概率，事實(shí)上，目前很多溫州和福建等多起企業(yè)借貸糾紛都是通過商會組織調(diào)解而有效化解的。

        綜上，律師要重視調(diào)解制度在新民訴法中的重要地位，充分運(yùn)用到自己的法律工作中去，讓這朵“東方法律之花”歷久長青！●