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《民法總則》之民事法律行為效力 部分的亮點(diǎn)解讀及分析

2017年第04期    作者:包偉 魏國俊 溫家驊    閱讀 15,681 次

《中華人民共和國民法總則》已于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過,國家主席習(xí)近平簽署第66號主席令予以公布，自2017年10月1日起施行。

在《民法總則》第六章第三節(jié)民事法律行為的效力中第一百四十六條規(guī)定了通謀虛偽行為，鑒于我國現(xiàn)行民事立法從未就通謀虛偽行為對民事法律行為效力的影響設(shè)置一般性規(guī)定，本條的出現(xiàn)對我國的民事立法有重大填補(bǔ)作用，直接完善了“意思表示瑕疵”的立法，也間接與大陸法系民法理論相接軌。

 

條文

《民法總則》第一百四十六條：

“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

解讀

本條第一款是關(guān)于虛假表示的規(guī)定，第二款是關(guān)于隱藏行為的規(guī)定。本條規(guī)定之虛假表示即通謀虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，盡管德、日、中國臺灣地區(qū)等對其稱謂表達(dá)各異，如虛偽表示、虛假行為等，但其內(nèi)涵基本相同。其概念由中國臺灣學(xué)者王澤鑒解釋得較為簡單明了：“通謀虛偽表示，是指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示?！蓖ㄖ\虛偽行為具體而言，

第一，須同時(shí)存在表意人與相對人，缺一不可；

第二，表意人須作出需受領(lǐng)的意思表示，而相對人須作出受領(lǐng)意思表示，雙方達(dá)成合意；

第三，表意人與相對人主觀上須有共同故意或有意思聯(lián)絡(luò)；

第四，表意人與相對人均須明知該意思表示是不真實(shí)的。

而第二款規(guī)定之隱藏行為是指隱藏在通謀虛偽行為中，當(dāng)事人欲要真正從事的法律行為。通常情況下，當(dāng)事人作出通謀虛偽行為背后都存在不良動機(jī)，系為掩蓋當(dāng)事人真正希望發(fā)生的隱藏民事法律行為，而并不真正希望發(fā)生表面的民事法律行為。

填補(bǔ)漏洞的作用

通說認(rèn)為意思表示瑕疵分為三類：第一，意思和表示故意不一致，包括真意保留（單方虛偽表示）、通謀虛偽（共同虛偽表示）、隱藏行為等；第二，意思和表示非故意不一致，如重大誤解；第三，意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。

乍看之下，通謀虛偽行為與隱藏行為似乎已在我國現(xiàn)行《民法通則》及《合同法》第52條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的規(guī)定中有所規(guī)定，如“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”、“以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效”，惡意串通指向通謀、合法形式掩蓋非法目的指向隱藏。

經(jīng)筆者考證發(fā)現(xiàn)，《民法通則》及《合同法》的前述條款之無效認(rèn)定并非基于民事行為本身的意思表示虛假，而是因?yàn)榇祟惷袷滦袨榇嬖谶`反法律禁止性規(guī)定或者損害國家、集體或第三人利益的情形，才歸于絕對無效。也就是說，通謀虛偽行為與隱藏行為在我國現(xiàn)行立法中是缺位的，這直接導(dǎo)致了但凡發(fā)生此類情形，實(shí)務(wù)中人民法院在無對應(yīng)法條可以援引的情況下，只能將“惡意串通損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”、“合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”等條款進(jìn)行生搬硬套，如此操作的理由也很簡單，因?yàn)橥ㄖ\虛偽行為與前述規(guī)定的法律后果均為無效，在最終判決結(jié)果上會殊途同歸。

但如此操作所造成的真正不良后果在于，在通謀虛偽行為被認(rèn)定無效的同時(shí)，其背后的隱藏行為也隨之被一刀切歸為無效，即便該隱藏行為是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，即便該隱藏行為并未侵犯他人合法權(quán)益，即便該隱藏行為未必存在非法目的。

例如在經(jīng)典案例中，某甲為避免親友不悅，將房屋以買賣的形式贈與某乙，買賣行為系虛假意思表示應(yīng)歸于無效，但隱藏的贈與行為若未侵犯他人合法權(quán)益且也不存在非法目的，則該贈與行為應(yīng)當(dāng)有效。再如，在過往一些“企業(yè)間名為買賣實(shí)為借貸”的案例中，有些法院以買賣系表面的虛假行為，借貸系隱藏的真實(shí)行為，屬合法形式掩蓋非法目的，徑直認(rèn)定借貸無效，卻又無法自圓其說被隱藏的借貸行為為何就屬于非法目的，又為何無效。

在最新司法實(shí)踐中，人民法院對此類案件的態(tài)度也已悄然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，對條款的援引也越來越慎重。目前較為普遍的做法是：人民法院會向當(dāng)事人釋明系爭合同性質(zhì)并非買賣而屬借貸，若當(dāng)事人仍堅(jiān)持以買賣法律關(guān)系起訴，則駁回起訴；若當(dāng)事人同意變更請求權(quán)基礎(chǔ)，則再根據(jù)《民間借貸司法解釋》認(rèn)定借貸行為究竟是有效還是無效。

筆者認(rèn)為，在《民法總則》出臺后，此類通謀虛偽行為的情形完全可以根據(jù)《民法總則》第一百四十六條之規(guī)定處理，即通謀虛偽行為無效是因?yàn)樵摫硎鞠到?jīng)通謀后被虛假作出，因此不值得被法律保護(hù)，但并不影響隱藏行為的效力。隱藏行為依其法律規(guī)定可能有效也可能無效，應(yīng)當(dāng)具體問題具體判斷。

筆者同時(shí)認(rèn)為，“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為可能在一定程度上與通謀虛偽行為發(fā)生競合，但并不代表其已被通謀虛偽行為所全部吸收，恰恰是正本清源，將本屬于通謀虛偽的情形不再擴(kuò)大適用“合法形式掩蓋非法目的”。最直觀的理由在于 “合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為，通常其形式或手段可能直接體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示，而不同于通謀虛偽行為必須存在意思和表示故意不一致的情形。

例如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條第三項(xiàng)規(guī)定，“出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效”，就是典型的“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好耖g借貸司法解釋理解與適用》一書在對該條的解讀中也明確認(rèn)為該條屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。

實(shí)踐中，借款人為從事違法、犯罪活動進(jìn)行民間借貸的案件時(shí)有發(fā)生，如為犯罪活動籌備資金，借款用作賭資、毒資、嫖資等。倘若貸款人是偶然地、不知情地出借資金則在所不論，若其明知或應(yīng)知其出借款項(xiàng)將被用于上述活動，則實(shí)際上貸款人的行為性質(zhì)即一種違法或犯罪的幫助行為，應(yīng)受到法律的否定性評價(jià)。也就是說，此類情形下，即便借款合同的合同形式、合同內(nèi)容均真實(shí)合法，但其被掩蓋的目的系非法目的，借款合同理應(yīng)被認(rèn)定無效。由此可見，“合法形式掩蓋非法目的”的原理和概念仍存在獨(dú)立的用武之地。

綜上所述，本條的出現(xiàn)厘清了現(xiàn)行法律體系中上述法律概念的邊界，一定程度上解決了濫用法條的問題，對我國民法體系的樹立有極強(qiáng)的填補(bǔ)作用。

通謀虛偽行為及于第三人之效力

在此前對《民法總則》草案多輪征求意見過程中，各地法院及專家學(xué)者曾普遍建議在本條之中再加入“不得以虛假的意思表示無效，對抗善意第三人”。但最終，保護(hù)善意第三人的機(jī)制卻未能在此次《民法總則》中予以體現(xiàn)。

此項(xiàng)立法旨在保護(hù)交易之安全，在日本、中國臺灣地區(qū)的民法典中均有相應(yīng)之規(guī)定，即通謀虛偽行為在當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)無效，但是在當(dāng)事人與第三人之間則應(yīng)該分為兩種情形討論：

（1）第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛假表示的屬于惡意第三人，故不再存在信賴?yán)?，?dāng)事人可以以該虛假表示的無效對抗該惡意第三人；

（2）第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛假表示的屬于善意第三人，當(dāng)事人不得以該虛假表示的無效對抗善意第三人。

如果善意第三人接受了該虛偽表示行為后果的，實(shí)施虛偽表示的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承受其后果，因?yàn)楫?dāng)事人以通謀虛偽行為故意制造了虛假表象，理應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自食苦果。

筆者認(rèn)為，我國最高立法機(jī)關(guān)在制定《民法總則》時(shí)未采納日本等“通謀虛偽行為相對無效”的規(guī)范模式，似乎采取借鑒德國 “通謀虛偽行為絕對無效”的規(guī)范模式，寄望于通過其他條款對第三人信賴進(jìn)行保護(hù)。

例如，早在《上海市高級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》中，上海市高級法院民一庭就已認(rèn)為：“房屋買賣合同被確認(rèn)為無效，則無效合同自始沒有法律約束力，買受人若設(shè)定房屋抵押權(quán)，則成為無處分權(quán)人。無處分權(quán)人設(shè)定的房屋抵押權(quán)，抵押權(quán)人可基于《物權(quán)法》第106條的規(guī)定取得。審判實(shí)踐中，適用不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度，須注意把握抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)時(shí)的善意、合理對價(jià)以及辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)登記等法律要件??”

由此可見，根據(jù)我國《物權(quán)法》的善意取得制度，似乎已經(jīng)足以保障通謀虛偽行為情形中善意取得標(biāo)的物的第三人。但除此以外的其他情形，也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人通謀虛偽行為對第三人的影響。例如，有學(xué)者提出一個(gè)假設(shè):某甲虛偽表示賣房給某乙并辦理登記，某乙將房屋出租給某丙，并已交付，某甲能否要求某丙返還房屋? 乙丙的租賃合同盡管有效，但只能使某丙相對于出租人某乙享有占有、使用房屋的權(quán)利。該權(quán)利不能對抗某甲，因?yàn)槟臣孜磁c某丙訂立合同，不受合同約束。某甲可以行使所有物返還請求權(quán)，要求某丙返還房屋，但某丙不能通過不動產(chǎn)善意取得制度獲得保護(hù)，因?yàn)槲餀?quán)本身也未發(fā)生變動，況且善意取得制度也不適用于通過負(fù)擔(dān)行為取得債權(quán)的情形。但某丙又是善意第三人，其對標(biāo)的物的占有如果不受保護(hù)，似乎有失公平。針對此類涉及債權(quán)讓與的情形，現(xiàn)行體系下似乎缺乏保護(hù)善意第三人的法律依據(jù)。

未規(guī)定單方虛偽行為

筆者注意到，雖然在此前的學(xué)者建議稿等意見中均有提出，且絕大多數(shù)國家和地區(qū)的民法典都對此種單方意思表示瑕疵行為作出了相應(yīng)規(guī)定，但此次《民法總則》并未對表意人單方虛偽行為即真意保留對民事法律行為效力的影響設(shè)置一般性規(guī)定。

所謂真意保留，也稱為心里保留，是指表意人將其意欲發(fā)生法律效果的真意保留于內(nèi)心，沒有表示出來，而表示出來的意思又非其真實(shí)的意思。簡單來說，即表意人故意隱瞞其真意，對外表達(dá)的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意思不一致。此類行為的效力一般規(guī)則是，表意人隱瞞內(nèi)心真意對外作出的虛假表示如具備生效要件原則上有效，但如果相對人知道了表意人內(nèi)心的真實(shí)意思時(shí)，該外部虛假表示從有效變成無效。

盡管在幾輪專家意見稿中，針對心意保留的意思表示之效力作出了明確的規(guī)定，但最高立法機(jī)關(guān)最終仍將其排除在《民法總則》之外，主要原因可能也是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，心意保留的情形較為罕見。另一個(gè)可能的原因是：心意保留的意思表示即使不是表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，但對外的客觀表示在雙方當(dāng)事人之間依然具有效力，這在司法實(shí)踐中早已形成共識，且運(yùn)用自愿、誠信原則也可以填補(bǔ)，無需再設(shè)置一般條款。但筆者認(rèn)為，真意保留與通謀虛偽均屬于意思和表示故意不一致范疇，基于民法體系考慮，仍應(yīng)當(dāng)在民法典中予以并立。

 

 

 

結(jié)語:長期以來，我國整個(gè)民法體系缺乏綱領(lǐng)性的基本邏輯，此次《民法總則》的出臺，是編纂民法典的關(guān)鍵一步，對于整個(gè)民法體系的確立具有基礎(chǔ)性意義。筆者也將持續(xù)關(guān)注各地法院在今后的司法實(shí)踐中對《民法總則》的理解與適用。

 

包偉

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、上海仲裁委員會仲裁員。

業(yè)務(wù)方向：訴訟仲裁、破產(chǎn)重整與清算。

魏國俊

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：爭議解決、破產(chǎn)清算與重整。

溫家驊

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：爭議解決、破產(chǎn)清算與重整。