91精品国产99久久久久久红楼,欧美高清另类,欧美日韩中文在线观看,久久激情精品,91视频导航,亚洲欧美日韩一级,巨人精品福利官方导航

金磚國家仲裁制度的最新發(fā)展情況綜述（下）

2017年第04期    作者:上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會商事仲裁研究中心     閱讀 9,825 次

一、巴西

2015年12月，巴西司法部門遇到了一個在國際商事仲裁領(lǐng)域中充滿爭議的問題，即“是否應(yīng)當(dāng)對一份已經(jīng)被仲裁地法院撤銷的仲裁裁決予以承認和執(zhí)行”，這是巴西首次在承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的司法審查程序中碰到該難題。

（一）仲裁案件基本情況

EDF International S/A（下稱“EDFI”）與Endesa Latino América S/A（下稱“ Endesa”）、 Astra Compa?ia Argentina de Petróleo S/A（后并入到 YPF S/A，下稱“YPF”）簽訂了一份關(guān)于受讓“Empresa Distribuidoray Comercializadora Norte S.A.”股權(quán)的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。隨后，各方因履行該合同產(chǎn)生了爭議，EDFI在布宜諾斯艾利斯以 Endesa與YPF為被申請人向國際商會仲裁院申請仲裁。

在仲裁程序中，Endesa與YPF提出了仲裁反請求，仲裁庭經(jīng)過審理，對EDFI的仲裁請求與Endesa、YPF的仲裁反請求都予以了支持，并對雙方互負的債務(wù)進行了抵銷，最終裁決Endesa與YPF向EDFI支付巨額款項。

（二）被執(zhí)行人的異議

EDFI遂向巴西高等法院（Superior Tribunal de Justi?a (“Superior Court of Justice” ，下稱 “SCJ”)申請承認與執(zhí)行該份國際商會仲裁院的仲裁裁決。在承認執(zhí)行外國仲裁裁決的訴訟程序中，兩被執(zhí)行人，即Endesa與YPF提出其已在阿根廷法院啟動了“撤銷該國際商會仲裁院仲裁裁決”的程序，并且隨著時間的推移，Endesa與YPF向SCJ提交了充分的證據(jù)證明阿根廷法院已作出了撤銷該國際商會仲裁院裁決的決定。據(jù)此，Endesa與YPF認為，承認一份已經(jīng)被裁決作出地法院撤銷的仲裁裁決將會違反《紐約公約》與《巴西仲裁法》的規(guī)定。

根據(jù)巴西法律，在承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的司法程序中，巴西公共檢察署（ Brazilian Public Attorney′s Office）須出具一份關(guān)于“是否應(yīng)當(dāng)承認與執(zhí)行該外國仲裁裁決”的意見。在本案中，檢察署認為，由于該國際商會仲裁院仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院，即阿根廷法院撤銷，因此，巴西不應(yīng)對該仲裁裁決進行承認與執(zhí)行。

（三）巴西法院的認定

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)“承認與執(zhí)行”該國際商會仲裁院仲裁裁決的問題最終被提交到了由來自SCJ的15位法官組成的特別法庭（以下稱“特別法庭”）。特別法庭認為，根據(jù)《巴西仲裁法》、巴西沖突規(guī)范以及巴西最高法院的內(nèi)部規(guī)定，巴西法院承認與執(zhí)行一份外國仲裁裁決的前提之一是該仲裁裁決在其作出地，即仲裁地是合法有效的。而本案中，雙方當(dāng)事人對于阿根廷法院已經(jīng)于2010年將該國際商會仲裁院仲裁裁決撤銷的事實均沒有異議，而阿根廷法院撤銷該國際商會仲裁院仲裁裁決的決定已經(jīng)產(chǎn)生既判力。

特別法庭列出了本案應(yīng)適用的法律，為《紐約公約》第五條第（一）款第戊項、《巴拿馬公約》第五條第（一）款第戊項及《巴西仲裁法》第三十八條。特別法庭認為，前述法律均規(guī)定，“如果一份仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院撤銷或暫停執(zhí)行，則（被要求承認與執(zhí)行該仲裁裁決的締約國的）法院可以拒絕承認與執(zhí)行該份仲裁裁決?！碧貏e法庭還援引了其內(nèi)部規(guī)定的第216條D項，根據(jù)該條內(nèi)部規(guī)定的要求，“向巴西法院申請承認與執(zhí)行一份仲裁裁決前，該仲裁裁決必須是終局的、有效的?！?span>

此外，特別法庭還援引了商事仲裁國際理事會（ICCA）對《紐約公約》的釋義，來論證“根據(jù)《紐約公約》，可以拒絕承認與執(zhí)行已經(jīng)在仲裁地被撤銷的仲裁裁決”的觀點。特別法庭同時援引了一些持有相同觀點的巴西法學(xué)家的論述。最后，特別法庭援引《Las Le?as Protocol》第二十條的規(guī)定，認為承認與執(zhí)行一份外國仲裁裁決的前提為“該仲裁裁決是終局的、有效的且在仲裁地是可以得到執(zhí)行的。”

因為案涉的國際商會仲裁院仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院撤銷，故巴西最高法院認為巴西應(yīng)當(dāng)拒絕承認與執(zhí)行該仲裁裁決。也就是說，“因為阿根廷法院撤銷了該仲裁裁決，所以該仲裁裁決無法得到巴西法院的承認與執(zhí)行”。最終特別法庭認為，承認與執(zhí)行一項外國仲裁裁決的本質(zhì)是一份仲裁裁決的效力從一個法域延伸到另外一個法域。因此，如果一份仲裁裁決在其作出地被認定為無效，那么該裁決的“無效狀態(tài)”也應(yīng)當(dāng)延伸到其他法域。

 

二、南非

南非憲法法院（Constitutional Court of South Africa）于2017年2月9日就The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre v. Engen Petroleum Limited and Others[ [2017] ZACC 2. ]一案作出最終判決。該案涉及一項針對南非最高上訴法院（Supreme Court of Appeal）判決[ 第一被申請人 Petroleum Limited v The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre ) [2015] ZASCA 176. ]和命令提起的上訴許可的申請，該申請涉及對南非石油產(chǎn)品主管部門（Controller of Petroleum Products，以下簡稱“石油主管部門”）和礦產(chǎn)與能源部門（Minister of Minerals and Energy，以下簡稱“礦產(chǎn)部門”）作出的不允許當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決的行政命令的審查。最終，南非憲法法院在判決中對2004年《石油產(chǎn)品法修正案》（Petroleum Products Amendment Act）中設(shè)置的爭議解決條款的理解與適用作出了解釋，并判定行政機關(guān)作出的命令不得限制當(dāng)事人依據(jù)該法律的規(guī)定尋求仲裁解決爭議的權(quán)利。

（一）基本案情

    本案申請人是商業(yè)區(qū)1010 CC / Emmarentia便利中心（以下簡稱“申請人”），第一被申請人是第一被申請人 Petroleum Limited（以下稱“第一被申請人”），其中申請人是有執(zhí)照的石油產(chǎn)品零售商，第一被申請人是石油產(chǎn)品的許可批發(fā)商。 第二被申請人是石油主管部門，礦產(chǎn)部門是第三被申請人。

2005年，申請人購買了位于約翰內(nèi)斯堡Emmarentia的Tana路和Barry Hertzog大街拐角處的燃料和服務(wù)站業(yè)務(wù)。申請人與第一被申請人簽訂了一個服務(wù)站的租賃和運營協(xié)議，并于2008年4月簽訂了第二個租賃和經(jīng)營服務(wù)站協(xié)議。

2010年10月22日，因雙方就上述協(xié)議的履行產(chǎn)生爭議，第一被申請人通知申請人租賃協(xié)議已被解除。盡管租賃協(xié)議被解除，第一被申請人繼續(xù)根據(jù)臨時安排向申請人供應(yīng)石油產(chǎn)品，直至2011年3月24日。

2011年3月30日，第一被申請人再次函告申請人，稱申請人已經(jīng)開始存儲和銷售從第一被申請人以外的渠道購買的石油產(chǎn)品。該信函指出，這種外國產(chǎn)品的銷售構(gòu)成了仿冒和侵犯第一被申請人的商標(biāo)。根據(jù)申請人出售外國產(chǎn)品的規(guī)定，第一被申請人第二次宣布解除租賃協(xié)議。

2011年4月4日，申請人根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B（1）條的規(guī)定，以第一被申請人的解約構(gòu)成不公平和/或不合理的合同行為為由，向石油主管部門申請將該爭議交付仲裁解決。然而，石油主管部門拒絕了將爭議提交仲裁的請求。其指出，構(gòu)成申請人關(guān)于存在不公平或不合理合同行為指控基礎(chǔ)的租賃協(xié)議已被解除。因此，申請人的要求未能符合第12B（1）條中提起仲裁的最低要求。

就該決定，申請人根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12A節(jié)向礦產(chǎn)部門提出復(fù)議。礦產(chǎn)部門根據(jù)石油主管部門的理由駁回了申請人的復(fù)議。礦產(chǎn)部門認為“該法第12B節(jié)只適用于當(dāng)事方之間存在或持續(xù)存在合同的情況”。因為第一被申請人解除了租賃協(xié)議，且該法律行為是否有效正在其他法院的司法審理程序中，在此之前提交仲裁不是適當(dāng)?shù)?。此外，礦產(chǎn)部門還認定旨在終止協(xié)議的單一法律行為在法律上不能構(gòu)成或被定性為第12B節(jié)不公平或不合理的合同行為。

就上述兩機關(guān)作出的拒絕交付仲裁的行政決定，申請人向南非高等法院，比勒陀利亞豪登?。ū壤胀永麃喐叩确ㄔ海┨岢錾暾?，要求審查石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定。關(guān)于第12B節(jié)的解釋，比勒陀利亞高等法院裁定，第12B節(jié)對于“交付仲裁”設(shè)定了“極低”的門檻，故在程序上更適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ侨蚊幻俨脝T審理第12B節(jié)的問題。該法院由此駁回石油主管部門的決定，并要求其根據(jù)第12B節(jié)的規(guī)定將申請人的申請交付仲裁解決。

就上述法院判決，第一被申請人向南非最高上訴法院提出上訴。最高上訴法院則在判決中否定了比勒陀利亞高等法院對第12B節(jié)的解釋，并判決第12B節(jié)不能授予仲裁員在當(dāng)事方之間的合同被終止時享有管轄權(quán)。同時，最高上訴法院不同意比勒陀利亞高等法院關(guān)于石油主管部門應(yīng)當(dāng)“只在最罕見和最特殊的情況下”拒絕交付仲裁的申請，認為這扼殺石油主管部門的自由裁量權(quán)；其還認為第12B節(jié)下仲裁員唯一的可審理事項是“確定在履行現(xiàn)有協(xié)議或合同時進行的做法是不公正還是不合理?！币虼耍罡呱显V法院支持第一被申請人的上訴，撤銷了比勒陀利亞高等法院的裁決。

（二）南非憲法法院的認定

南非憲法法院首先肯定了申請人有權(quán)對最高上訴法院判決向本院提起上訴的權(quán)利，并進一步歸納本案爭議焦點為：

（a）石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定是否系南非《行政訴訟促進法》（Promotion of Administrative Justice Act，“PAJA”）意義上的行政行為？

（b）如果是，是否需要在PAJA下審查？

（c）《石油產(chǎn)品法修正案》中第12B節(jié)的適當(dāng)解釋是什么？

（d）單方面解除合同是否屬于第12B節(jié)意義下的合同行為？

（e）如果有的話，第一被申請人聲稱的“第二次解除合同”對于石油主管部門在第12B節(jié)之下提及申請人控訴權(quán)力有什么影響？

（f）適當(dāng)?shù)难a救辦法是什么？

1.第12B節(jié)的立法目的

《石油產(chǎn)品法修正案》增加了第12A，12B和12C節(jié)，引入了仲裁爭端解決機制。根據(jù)第12B（1）條，持牌零售商和批發(fā)商現(xiàn)在有權(quán)要求石油主管部門將爭議提交仲裁，而不是通過法院訴訟解決爭議。第12B節(jié)規(guī)定：

（1）石油產(chǎn)品主管部門可應(yīng)持牌零售商的要求，指稱持牌批發(fā)商提出不公平或不合理的合約慣例，或反之亦然，須以書面通知有關(guān)各方，將案件提交仲裁。

（2）第（1）條擬訂的仲裁─（a）由有關(guān)各方選擇的仲裁員;和（b）根據(jù)雙方商定的規(guī)則。

（3）如雙方當(dāng)事人未能在接獲第（1）條所訂明的通知的14天內(nèi)，就仲裁員或適用規(guī)則達成協(xié)議─（a）石油產(chǎn)品主管部門須在接獲該項失敗通知后，委任一名合適的人擔(dān)任仲裁員;和（b）仲裁員必須確定適用的規(guī)則。

（4）第（2）或（3）條擬備的仲裁員 - （a）須裁定所指稱的有關(guān)合約行為是不公平還是不合理，如果是，則須作出他認為必須的裁斷，以更正該等做法;和（b）須確定引起仲裁的指稱是否屬輕浮或反復(fù)無常。如果是，則須作出他或她認為必須的裁決，以補償受該等指稱影響的任何一方;

（5）本條所訂的仲裁員所作出的任何裁決均屬終局性，對有關(guān)各方具有約束力，并可由仲裁員酌情決定，包括關(guān)于由有關(guān)一方或多于一方承擔(dān)的費用的任何命令。

《石油產(chǎn)品法修正案》的目的不僅是轉(zhuǎn)變南非的石油工業(yè)，更期待通過第12B節(jié)的法定仲裁機制的架構(gòu)下，引入一項公平標(biāo)準(zhǔn)。第12B節(jié)的仲裁為持牌零售商和批發(fā)商提供了一條額外的路線，使他們的爭議在自己設(shè)計的規(guī)則和程序中更快地得到裁決。其使一方能夠通過仲裁而不是法院程序解決爭端的立法價值必須得到承認，因為仲裁提供了一個權(quán)宜，專業(yè)和程序靈活的法庭來解決爭端。

在申請仲裁方面，第12B（1）條規(guī)定，任何持牌零售商或批發(fā)商必須有“指稱”對方存在不公平或不合理的合同行為。這表明，石油主管部門的酌情認定是否應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請交付仲裁的門檻是是較低的，旨在符合《石油產(chǎn)品法修正案》尋求促進仲裁機制的立法目的，并通過使零售商和批發(fā)商的合同交易達到一個公平的標(biāo)準(zhǔn)來改變石油行業(yè)。

第12B（1）條并不要求石油主管部門在批準(zhǔn)提交仲裁前仍須確定爭議的合同仍然存在。石油主管部門根據(jù)第12B（1）條決定提交仲裁的唯一管轄規(guī)定是零售商指稱批發(fā)商（或反之亦然）作出不公平或不合理的合約行為。然后，礦產(chǎn)部門應(yīng)將該事項提交仲裁。

2.單方解約行為的性質(zhì)

第一被申請人提出，單方解除合同行為不能構(gòu)成第12B節(jié)下的合同行為，支持這一論點的依據(jù)是最高上訴法院批準(zhǔn)的Tlhamo的決定。法院在該案中的結(jié)論是：終止協(xié)議的行為并不構(gòu)成可根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)提交仲裁的合同行為。

然而，Tlhamo案采用的解釋方法是不正確的。Tlhamo案法院在不考慮其相關(guān)背景或法律目的的情況下解釋“合同行為”的含義，未能適用既定的法定解釋原則。在本案中，相關(guān)法院尚未解決與終止租賃合同有效性有關(guān)的爭端，并不是石油主管部門可不依據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)拒絕轉(zhuǎn)交仲裁申請的理由。

3.石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定是否可以在PAJA下審查

由于對法律產(chǎn)生了重大誤解，導(dǎo)致石油主管部門明顯誤解了其在《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)下的權(quán)利，其拒絕將爭端提交仲裁的決定構(gòu)成PAJA第6（2）（d）條規(guī)定的審查事項。同樣，礦產(chǎn)部門也誤解了《石油產(chǎn)品法修正案》第12A節(jié)和12B節(jié)的規(guī)定。該部門也拒絕了當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決的申請，因為該部門也認為由于合同已被解除，且該合同與相關(guān)法院正在審理的爭端有關(guān)。然而，這些并不是根據(jù)第12B（1）條行使交付仲裁權(quán)力的先決條件，因此，礦產(chǎn)部門拒絕將爭議提交仲裁的行政決定也是PAJA第6（2）（d）條規(guī)定的審查事項。

4.關(guān)于第二次解除合同的效果

第一被申請人認為，其第二次解除合同因為第一被申請人在終止給申請人供應(yīng)燃料后，申請人自行使用了其他供應(yīng)商提供的產(chǎn)品。 第一被申請人認為申請人要求石油主管部門提交仲裁的爭議僅涉及第一次解除而不是第二次解除。因此，如果根據(jù)該請求進行仲裁，仲裁員只能就第一次解除而不是第二次解除作出裁決。

雖然第一被申請人的論點可能有一些價值，但這并不影響石油主管部門應(yīng)將第一次解除合同所涉爭議提交仲裁。申請人也仍然能夠根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》的規(guī)定將第二次解除合同的爭議提交仲裁。因此，第一被申請人的第二次解除合同的行為并不影響石油主管部門根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)的規(guī)定，將申請人的申請交付仲裁解決。

5.補救措施

關(guān)于補救辦法，憲法法院支持比勒陀利亞高等法院在代替石油主管部門的決定時所作的結(jié)論。雖然替代是一種例外補救辦法，但在這個問題上是適當(dāng)?shù)模驗樽陨暾埲艘筠D(zhuǎn)介以來已經(jīng)過去了很長時間。因此，必須恢復(fù)比勒陀利亞高等法院的命令。申請人提出的所有索賠請求將由仲裁員審議，仲裁員將根據(jù)該《石油產(chǎn)品法修正案》第12B（4）（a）和（b）條作出裁決。

 

小結(jié)：南非現(xiàn)有的《仲裁法案》及《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決法案》因頒布實施較早，其法律條文仍透露著司法對仲裁制度的不信任和過度干預(yù)，導(dǎo)致仲裁制度無法在南非現(xiàn)有的立法框架下充分發(fā)揮作用。然而，伴隨著南非本國實力的崛起，南非的立法機關(guān)和司法部門逐漸意識到，改革現(xiàn)有的仲裁法律制度已是箭在弦上。南非法律改革委員會在符合國際通行商事仲裁立法理念的基礎(chǔ)上提出了《關(guān)于國際仲裁的立法草案》，以專章的形式引入了國際投資仲裁的有關(guān)內(nèi)容，試圖將使南非成為理想國際仲裁地的有力競爭者。