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合規(guī)豁免：長臂管轄下，中國企業(yè)的反制、規(guī)避與法律救濟

2023年第06期    作者:文│吳磊    閱讀 3,341 次

霸權(quán)主義與反霸權(quán)主義的斗爭或?qū)⒊蔀榘倌晡从兄笞兙謺r代的主旋律，甚或可能持續(xù)奏響幾十年，而法律則成為攻防雙方能否占據(jù)道德制高點的有效武器。我國域外法專家多有論及中美貿(mào)易摩擦、長臂管轄等問題的著述，并深刻揭示了長臂管轄對國際貿(mào)易自由的破壞實質(zhì)，但鮮有提及合規(guī)管理的作用或者一筆帶過；國內(nèi)的合規(guī)專家在企業(yè)合規(guī)管理研究中對于長臂管轄則大多采取繞行規(guī)避或者消極防御的策略。鑒于此，筆者認為，中國企業(yè)面對全球化的貿(mào)易訴求和美國長臂管轄的兩難困境，可以積極通過合規(guī)管理尋求管轄規(guī)避或者責(zé)任豁免。

 

一、美國長臂管轄的法律陷阱體系解構(gòu)

美國的立法管轄、司法管轄和執(zhí)法管轄綜合構(gòu)成一個復(fù)雜的完備體系，為其長臂管轄奠定了法理上所謂的“合法性”基礎(chǔ)。所謂的“合法”是在排除了國家主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政、國際禮讓和國際習(xí)慣法對抗措施基礎(chǔ)上的“合法”，實則是披著合法的外衣肆意踐踏他國主權(quán)和排除他國司法管轄權(quán)的國際不法行為。因此，對基于立法管轄的美國司法管轄之長臂管轄以及執(zhí)法管轄體系的深度精準解構(gòu)，是中國企業(yè)運用合規(guī)管理的方法批亢搗虛、乘險抵巇的前提。

（一）立法管轄：實體清單制度和《反海外腐敗法》等

長臂管轄多與基于“效果原則”的美國域外立法管轄混淆。根據(jù)“效果原則”，如果外國公民的行為已經(jīng)或者有意在美國境內(nèi)產(chǎn)生效果，美國法院就因此具有了事項管轄權(quán)?！靶Ч瓌t”歸屬于立法管轄權(quán)范疇，而長臂管轄系屬司法管轄范疇。美國的長臂管轄就是基于“效果原則”而有了治外法權(quán)的性質(zhì)。有意思的是，美國國會對于美國國內(nèi)法的域外適用采取的是“反域外適用推定”原則，反而是聯(lián)邦法院和地方法院不斷擴大國內(nèi)法域外適用的解釋，形成憲法的短臂和司法的長臂。而且，聯(lián)邦最高法院還可以借用美國各州的長臂管轄法規(guī)，因此在美國絕大多數(shù)州都有自己長臂管轄法規(guī)的情況下，通過識別長臂管轄法規(guī)的存在與否而規(guī)避長臂管轄，從企業(yè)角度很難做到。

通過長臂管轄施以不當域外適用的法律和措施的美國國內(nèi)法，首推《出口管制法》（1949年法案、1979年法案及2018年改革法案）和《反海外腐敗法》（FCPA）。此外，引用較多的還有《外國人侵權(quán)賠償法》《國家緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》《赫爾姆斯-伯頓禁運法案》等。

美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)和安全局（BIS）依據(jù)《出口管制法》制定的《出口管理條例》（EAR）確立了實體清單制度。美國政府通過實體清單和其他出口管制清單，對于向?qū)嶓w清單內(nèi)的企業(yè)出口受《出口管理條例》管制的物項實施禁止控制和管理。沈偉教授指出：“‘實體清單’制度既是美國推行政治目的的法律工具，也是美國利用合規(guī)差異形成遏制優(yōu)勢的執(zhí)法方式，究其實質(zhì)是國內(nèi)法凌駕于國際法之上、擴大國內(nèi)法域外效力的一種制度競爭和制度遏制形態(tài)。”實體清單制度是對中國企業(yè)威脅最大的風(fēng)險因素。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年3月，被列入美國BIS實體清單的中國實體和個人有638家。另外，據(jù)威科先行統(tǒng)計，美國完整的管制物項清單（CCL）超過500頁，使企業(yè)很難精確查到自己產(chǎn)品所屬的出口管制分類編碼（ECCN）類別與管制要求，這也勢必給中國企業(yè)的出口管制合規(guī)帶來高額的成本支出。

《反海外腐敗法》被美國用來瓦解他國有競爭力的企業(yè)，成為長臂管轄的另一個重要支點。2013年4月，法國阿爾斯通公司的國際銷售副總裁皮耶魯奇在美國被捕，隨后被美國司法部指控涉嫌商業(yè)賄賂，理由是皮耶魯奇12年前任職阿爾斯通中層管理崗位時在印尼向當?shù)毓賳T行賄；7月，皮耶魯奇無法承受有可能被判125年有期徒刑的巨大壓力，承認了自己的罪行。隨后，阿爾斯通被美國司法部科以7.72億美元的罰款；緊接著，阿爾斯通的世界先進的核心業(yè)務(wù)——電力設(shè)備業(yè)務(wù)被美國通用電氣肢解并收購。五年后的2018年，皮耶魯奇出獄并著寫了《美國陷阱》一書，詳述了美國政府運用法律武器發(fā)動經(jīng)濟戰(zhàn)的過程。

立法管轄的反制只能從國家層面通過補償性、否認性、抵制性和制裁性立法進行法律安排。我國商務(wù)部發(fā)布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）就屬于立法反制，從該辦法第二條和第七條的規(guī)定來看，我國采取的是否認和抵制性質(zhì)的立法安排。

（二）司法管轄：長臂管轄權(quán)辨析

長臂管轄權(quán)是美國獨有的域外管轄權(quán)的一種形式。我國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》白皮書指出：“‘長臂管轄’是指（美國）依托國內(nèi)法規(guī)的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法。近年來，美國不斷擴充‘長臂管轄’的范圍……并在國際事務(wù)中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內(nèi)法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿(mào)易等制裁?！?/span>

從官方定義可以看出，長臂管轄僅限于對人（實體）的管轄，而非對事項（行為、活動等）、物項的管轄權(quán)。源于美國聯(lián)邦各州之間爭奪管轄權(quán)的判例，對人（實體）的管轄還需要有最低限度的聯(lián)系。

“最低限度的聯(lián)系”管轄權(quán)規(guī)則創(chuàng)設(shè)于1945年的“華盛頓州訴國際鞋業(yè)公司案”，突破了傳統(tǒng)的“存在規(guī)則”標準。作為對被告行使管轄權(quán)的依據(jù)，“聯(lián)系規(guī)則”是指在法院地州無住所的居民與法院所在地州有某種聯(lián)系或有意建立某種聯(lián)系時，法院就有可能對其行使管轄權(quán)。此后經(jīng)過一系列判例發(fā)展出四五種衡量標準，在2021年的“福特汽車案”后，聯(lián)邦最高法院終于達成一致意見，采用“有目的利用”標準作為最低限度聯(lián)系的衡量尺度。根據(jù)聯(lián)邦最高法院在1976年的“世界大眾汽車公司案”中確定的流程，要進行兩步分析：首先，非居民被告有目的、自愿地將行為引向法院地州，利用該州的法律獲益，偶然的、隨機的聯(lián)系被排除在法院地州管轄之外；其次，判斷法院地州對非居民被告行使管轄權(quán)的合理性，尤其是要符合憲法修正案對正當程序的要求。合理性因素一般包括原告利益、被告負擔(dān)、法院對案件裁判的利益等。

在民事侵權(quán)、金融投資、經(jīng)貿(mào)往來等民商事領(lǐng)域，理解美國司法管轄的長臂管轄權(quán)有著非常重要的作用。我國企業(yè)若知悉美國法院管轄他國實體和個人的受理連接點、內(nèi)容及方式，就可以有針對性地安排避免美國法院管轄的合規(guī)管理，并嵌入到業(yè)務(wù)流程之中，降低被美國法院管轄的概率。而且，管轄權(quán)規(guī)避也是進行出口管制合規(guī)管理以豁免長臂管轄的重要手段。

（三）執(zhí)法管轄：直接制裁和次級制裁

長臂管轄中，禁止美國國內(nèi)實體和個人與美國法律管轄的國外制裁對象之間的經(jīng)貿(mào)往來屬于直接制裁；利用美元清算系統(tǒng)（SWIFT）的金融工具等手段禁止第三國主體與美國制裁對象之間進行經(jīng)貿(mào)往來，屬于范圍更廣、性質(zhì)更惡劣的次級制裁，是美國利用法律的遮羞布實行霸權(quán)主義的最無恥的武器和體現(xiàn)。轟動世界的“中興通訊案”“孟晚舟案”就是次級制裁的典型案例，理由均包含中方與被美國制裁的伊朗進行交易。

長臂管轄、實體清單和《反海外腐敗法》等構(gòu)建的立法、司法管轄體系，直接制裁和次級制裁的執(zhí)法手段，綜合交叉構(gòu)成了美國長臂管轄的法律陷阱。尤其是近年來美國對中國進行歇斯底里的遏制和打壓，對中國企業(yè)構(gòu)成了極大的不確定性風(fēng)險和威脅。

二、美國的合規(guī)激勵體系

美國的合規(guī)管理起步較早，經(jīng)驗和技術(shù)都比較先進和完善。古有明訓(xùn)：“師夷長技以制夷。”正如沈偉教授所言，美國政府利用與我國的“合規(guī)差異”形成了遏制優(yōu)勢。在筆者看來，所謂的“合規(guī)差異”跡近“合規(guī)代差”，我國企業(yè)在合規(guī)管理方面還有很長的路要走。中國企業(yè)在對外經(jīng)貿(mào)活動中，為規(guī)避美國FCPA等法規(guī)的長臂管轄，利用美國合規(guī)激勵政策的“盾”反制、規(guī)避長臂管轄的“矛”，不失為一種救濟策略。為此，有必要粗略了解一下美國合規(guī)激勵的政策體系。

（一）《反海外腐敗法》

頒布于1977年的美國《反海外腐敗法》除禁止美國企業(yè)在海外業(yè)務(wù)中賄賂外國官員外，還致力于鼓勵企業(yè)建立反腐敗合規(guī)內(nèi)控體系。比如在慈善捐贈、培訓(xùn)支出等方面，該法都有明確的指導(dǎo)性條款，可以被企業(yè)的反腐敗合規(guī)義務(wù)采用。

（二）《聯(lián)邦量刑指南》

1987年，美國國會頒布了《聯(lián)邦量刑指南》，最初為強制性，在2004年修訂后不再強制適用，而作為參考適用。該指南首次將企業(yè)犯罪的量刑與合規(guī)管理掛鉤，2004年修訂重申了企業(yè)建立有效合規(guī)體系可以減輕處罰的原則。該指南為企業(yè)合規(guī)計劃的評估提供了綜合指導(dǎo)。

《聯(lián)邦量刑指南》確定了合規(guī)管理有效性的豁免基調(diào)，并明確指出公司不能“通過禁止其代理人從事非法行為的抽象規(guī)則來避免責(zé)任”“仍然要對其員工違反明示的指示和政策的行為承擔(dān)責(zé)任”。即僅僅制定規(guī)章制度不能避免責(zé)任，必須滿足合規(guī)管理有效性以及資源保障充分等條件，否則依然要承擔(dān)責(zé)任。對于合規(guī)計劃的評估，《聯(lián)邦檢察官手冊》和《企業(yè)合規(guī)計劃評估》則通過不斷地修訂，終于有了越來越完善、越來越客觀科學(xué)的標準。

（三）《聯(lián)邦檢察官手冊》

美國由司法部行使刑事指控權(quán)，司法部長的官方名稱是“United States Attorney General”，直譯為“美國總檢察長”，但隸屬政府序列。1990年，在《聯(lián)邦量刑指南》基礎(chǔ)之上，美國司法部制定了《聯(lián)邦檢察官手冊》，指導(dǎo)檢察官對承諾合規(guī)的企業(yè)不起訴（NPA）或者延緩起訴（DPA），“客觀上”為該制度的域外推廣奠定了實踐基礎(chǔ)?！堵?lián)邦檢察官手冊》指出：“評估任何合規(guī)計劃的關(guān)鍵在于其經(jīng)由充分設(shè)計是否足以最有效地預(yù)防、發(fā)現(xiàn)員工的不當行為，以及是否可以保證管理層執(zhí)行該計劃而非暗中鼓勵或施壓員工從事不當行為以實現(xiàn)商業(yè)目標。”可見，美國司法部要求檢察官在評估企業(yè)的合規(guī)計劃時，必須確定合規(guī)計劃是經(jīng)過設(shè)計、執(zhí)行、檢查和改進的有效方案。

余永定院士在《美巨額罰款，公正還是勒索》中分析長臂管轄運用DPA和NPA協(xié)議是兩種不公開審理手段的敲詐勒索：“在和解過程中，美國執(zhí)法部門同時扮演了公訴人、陪審團甚至法官的角色。這就使得被盯上的企業(yè)完全被玩弄于股掌之間?！币虼?，我國企業(yè)最好的應(yīng)對措施應(yīng)該著重于被指控前的預(yù)防和程序啟動前的抗辯。

（四）《企業(yè)合規(guī)計劃評估》

美國司法部在2017年發(fā)布的《企業(yè)合規(guī)計劃評估》，目的在于為檢察官評估和確定公司合規(guī)計劃的有效性和有效程度。在2019年首次重大修訂和2020年修訂時，按照“設(shè)計—執(zhí)行—檢驗”邏輯，明確為重點考慮三個根本性問題，即：（1）企業(yè)的合規(guī)計劃設(shè)計得好嗎？（2）該計劃是否得到了真誠地、善意地執(zhí)行？換言之，該計劃是否得到了足夠的資源與授權(quán)來有效運作？（3）該合規(guī)計劃是否實際運行了？這與ISO家族的管理體系設(shè)計的PDCA（Plan計劃—Do執(zhí)行—Check檢查—Act改進）原理基本等同。

三、合規(guī)管理體系反制、規(guī)避及豁免長臂管轄的可行性和路徑

合規(guī)管理體系的建立和實施目前主要有世界銀行的誠信與合規(guī)體系，西門子的預(yù)防、監(jiān)控和應(yīng)對合規(guī)體系，美國司法部的合規(guī)計劃評估體系；但世界公認最規(guī)范的技術(shù)標準應(yīng)該是國際標準化組織于2021年發(fā)布的最新A類技術(shù)標準：ISO37301：2021《合規(guī)管理體系 要求與使用指南》，遵循該標準而通過的貫標認證為世界上絕大多數(shù)國家所認可，包括美國。同樣受國際認可的、關(guān)于反腐敗方面的技術(shù)規(guī)范，國際標準化組織也發(fā)布了A類標準ISO37001：2016《反賄賂管理體系 要求與使用指南》。這些世界公認的技術(shù)規(guī)范為我國企業(yè)在對美國長臂管轄的深度解構(gòu)的基礎(chǔ)上，運用合規(guī)管理最大限度反制、規(guī)避美國長臂管轄提供了技術(shù)操作指引和空間。

（一）合規(guī)管理能夠從法理上切割企業(yè)責(zé)任的歸屬，可作為反制美國長臂管轄權(quán)的工具

合規(guī)管理是企業(yè)從最高管理者開始承諾致力于合規(guī)經(jīng)營，自上而下建立和實施的體系，體現(xiàn)的是企業(yè)的集體意志。我國合規(guī)免責(zé)第一案“雀巢公司合規(guī)免責(zé)案”，雖然以合規(guī)的有效性標準進行考察，雀巢公司實則是用“抽象的禁止性規(guī)則”而不是有效運行的合規(guī)體系免除了刑事追訴，但該案折射的是法律對于企業(yè)集體意志與個人意志之間的切割標準。如果企業(yè)實施了有效運行的合規(guī)管理體系，禁止員工實施某些違法違規(guī)行為為企業(yè)獲取利益，那么員工違規(guī)實施的不法行為就不被認為是職務(wù)行為，企業(yè)無需為此承擔(dān)責(zé)任。

2017年6月生效的法國《薩賓第二法案》要求具有一定規(guī)模的公司強制實施反腐敗合規(guī)方案。該法案出臺的直接原因是受阿爾斯通案的刺激，根本原因則是為了與美國的國際反腐展開國際競爭，防止與有關(guān)爭端無關(guān)敏感信息傳遞的濫用請求，維護法國的主權(quán)和經(jīng)濟?？梢约僭O(shè)一下，如果2001年皮耶魯奇行賄時，阿爾斯通公司已經(jīng)實施了反腐敗合規(guī)方案且被認定為有效運行，則阿爾斯通公司就可以以皮耶魯奇的行為系個人行為而非職務(wù)行為免于美國政府的刑事指控和敲詐，阿爾斯通領(lǐng)先全球的電力業(yè)務(wù)也不會慘遭美國公司的肢解和收購。

（二）合規(guī)管理的風(fēng)險預(yù)警機制可以給予企業(yè)足夠的緩沖時間采取規(guī)避或者救濟措施

合規(guī)管理體系的建立和實施要求企業(yè)對合規(guī)風(fēng)險有識別和預(yù)警制度，在應(yīng)對長臂管轄的制裁方面，執(zhí)法方式和執(zhí)法標準的變化都屬于風(fēng)險預(yù)警的掃描范圍。預(yù)警機制包括對立案調(diào)查的預(yù)警和對制裁措施的預(yù)警，我國的《對外貿(mào)易法》賦予了行業(yè)組織一定的法律地位和功能，企業(yè)的行業(yè)協(xié)會應(yīng)協(xié)助政府收集、獲取長臂管轄的情報和信息，及時向企業(yè)發(fā)出預(yù)警；企業(yè)自身也應(yīng)該依托合規(guī)管理部門的職能，多方面、多渠道收集長臂管轄方面的信息，與行業(yè)協(xié)會、政府部門形成良性互動，并與同行業(yè)企業(yè)共享規(guī)避長臂管轄的信息。

針對預(yù)警的應(yīng)對，首先，企業(yè)可以以我國《阻斷辦法》作為反制手段，及時向商務(wù)部門披露報告，申請不承認、不執(zhí)行或者不遵守的禁令，或者申請豁免或司法救濟，使企業(yè)的個體力量上升到國家力量博弈的層面，加大長臂管轄的制裁成本，讓始作俑者知難而退；其次，企業(yè)還可以及時檢測自身的合規(guī)漏洞，采取彌補或切割措施，轉(zhuǎn)移或規(guī)避風(fēng)險。

（三）將合規(guī)管理的制度嵌入業(yè)務(wù)流程，有針對性地反制、規(guī)避長臂管轄的管轄權(quán)獲得

合規(guī)管理體系要求將合規(guī)管理嵌入企業(yè)經(jīng)營管理的業(yè)務(wù)流程。筆者特別強調(diào)，客觀地說，對于有一定規(guī)模、已脫離初創(chuàng)期的企業(yè)，反腐敗合規(guī)體系的建立和實施都是有必要的。這不僅是國家和社會的道德要求、企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的需求，腐敗問題也是我國刑法、行政法約束和禁止的現(xiàn)象，并不僅僅是為了應(yīng)對美國的長臂管轄而被動行為。

1. 對標“有目的利用”標準，對抗“最低限度的聯(lián)系”規(guī)則，規(guī)避長臂管轄。

在美國創(chuàng)設(shè)“最低限度的聯(lián)系”管轄規(guī)則的“國際鞋業(yè)案”中，被告的律師基于“存在規(guī)則”曾作過以下安排：（1）被告國際鞋業(yè)公司的注冊地在美國特拉華州，造鞋工廠在密蘇里州，在華盛頓州銷售鞋子時，律師要求公司聘用居住在華盛頓州、支付傭金而不是工資的獨立推銷員；（2）公司不在華盛頓州置業(yè)，包括土地，僅在展示樣品時偶爾租賃場地；（3）推銷員展示樣品僅展示一只而不是整雙，原因是法院不能依據(jù)一只鞋子的樣品認定公司在華盛頓州從事商業(yè)活動；（4）推銷員不允許接受訂單，訂單依據(jù)合同要轉(zhuǎn)寄到密蘇里州，銷售由密蘇里州的工廠作決定；（5）更離奇的是，鞋子的定價采用的是《1980年貿(mào)易術(shù)語解釋的國際通則》中的FOB價格，即運費由買方支付的離岸價。國際鞋業(yè)公司的律師所有的這些安排，最終的目的是規(guī)避“實際存在”規(guī)則的認定標準，從而規(guī)避華盛頓州對國際鞋業(yè)公司的管轄權(quán)。法律安排與業(yè)務(wù)銜接的精細化，這位美國律師已經(jīng)做到了極致。

面對如此精細的安排和精巧的構(gòu)思，“魔高一尺，道高一丈”，法官迫不得已才創(chuàng)設(shè)了“最低限度的聯(lián)系”規(guī)則。

該案給我們的啟示并非被告失敗的悲壯，而是面對美國以超級大國的國家力量強行施展長臂管轄時，中國的企業(yè)勢必要摒棄粗線條法律安排的弊端，中國的律師也勢必要借鑒美國同行的精巧和細化，將規(guī)避美國長臂管轄的合規(guī)管理制度合理計劃并嵌入業(yè)務(wù)流程。

美國的長臂管轄依據(jù)的是“最低限度的聯(lián)系”規(guī)則并受正當程序規(guī)則以及便利法院管轄規(guī)則約束限縮，這就為合規(guī)管理的技術(shù)嵌入提供了操作空間。

根據(jù)“福特汽車案”達成“有目的利用”的條件，蒙大拿州最高法院采取了三步分析法認定管轄權(quán)的合理性，包括：（1）非法院地居民被告有意利用了法院地州法律的保護；（2）原告的訴訟源于被告在法院地州的行為或者與該行為有關(guān)；（3）對被告行使管轄權(quán)不存在不合理之處。明尼蘇達州則用五個考量因素，包括被告和法院地州聯(lián)系的數(shù)量、被告和法院地州聯(lián)系的質(zhì)量、訴因和被告在法院地州活動的聯(lián)系、法院地州的利益和雙方當事人的便利性。在此后的“世界大眾汽車公司案”和“福泰汽車案”中，美國聯(lián)邦最高法院放棄了最低限度聯(lián)系的“商業(yè)流通”和“有目的利用”標準之爭，一致采取了“有目的利用”標準。

基于以上考量因素，企業(yè)在合規(guī)管理體系中，在業(yè)務(wù)流程中將上述有可能引致美國法院管轄的因素作出轉(zhuǎn)移安排或規(guī)避安排就相對比較容易了。

2. 反向運用公司法的“刺破公司面紗”規(guī)則，在合規(guī)風(fēng)險識別后設(shè)計公司頂層結(jié)構(gòu)，規(guī)避美國長臂管轄的代理關(guān)系和替代性關(guān)系審查，阻斷美國法院的長臂管轄權(quán)。

“刺破公司面紗”指的是股東為公司承擔(dān)責(zé)任的情形。以美國的“泰山案”為例，我們可以尋找其中可資利用的法律規(guī)制的先天不足。

美國路易斯安娜州、佛羅里達州和弗吉尼亞州的房主、墻板供應(yīng)商、進口商以及房屋建造商發(fā)起了針對中國被告的全國性集體訴訟案件，最后由路易斯安娜州東區(qū)地方法院進行審前程序合并。我國泰山公司的控股股東北新建材公司也被列為該案被告之一。法院通過判斷北新建材公司和泰山公司是否存在替代性主體或者代理關(guān)系，分析能否對北新建材公司行使管轄權(quán)。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，二者之間存在人員混同、財產(chǎn)混同等情形，因此認定泰山公司是北新建材公司的代理人，從而駁回了北新建材公司的管轄權(quán)抗辯。在“加侖案”中，美國法院采用了十個審查維度判斷公司關(guān)聯(lián)主體之間的替代性關(guān)系，包括股權(quán)占比、高管混同、市場營銷形象、商標或標識、員工混同、銷售系統(tǒng)混同、經(jīng)營管理人員的關(guān)聯(lián)、關(guān)聯(lián)公司履行主公司業(yè)務(wù)要求、關(guān)聯(lián)公司作為主公司營銷部門或獨家經(jīng)銷商、關(guān)聯(lián)公司的高管受主公司指示。

以上兩種關(guān)系在我國公司法中稱為“法人人格混同”，即“刺破公司面紗”原則。在識別出口管制的合規(guī)風(fēng)險或其他合規(guī)風(fēng)險后，企業(yè)可以反向運用“刺破公司面紗”規(guī)則，通過頂層設(shè)計予以針對性規(guī)避。即將母公司與子公司之間容易導(dǎo)致“法人人格混同”的人、事、物區(qū)分開來，并在子公司達成完全真正獨立的法人人格后，實施容易受到管轄的貿(mào)易行為，以非替代性主體和代理關(guān)系進行管轄權(quán)抗辯。

值得一提的是，該案中的中國建筑材料有限公司提出了主權(quán)豁免抗辯而被排除在美國法院管轄之外，屬于另一種可以借鑒的抗辯思路。

3. 避免針對性采取銷售活動、產(chǎn)品設(shè)計等手段，電商平臺及其他企業(yè)等避免交互式網(wǎng)站銷售，在合規(guī)管理中作出規(guī)避管轄風(fēng)險的合法合理安排。

在中美關(guān)系愈發(fā)趨向緊張和對抗加劇的形勢下，我國企業(yè)應(yīng)該更加謹慎地安排自身在美國的銷售、產(chǎn)品設(shè)計等經(jīng)營貿(mào)易活動，避免針對性地對某一州進行銷售、設(shè)計專門產(chǎn)品，進行區(qū)別包裝并盡可能少地聘用美國雇員，減少美國法院認定中國企業(yè)有目的利用美國市場和法院地州法律保護的概率。此外，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判決，交互式網(wǎng)站可直接被認定為網(wǎng)站所屬企業(yè)有目的利用法院地，滿足最低限度的聯(lián)系要求；反之，如僅提供信息，即可有效降低滿足管轄的可能性。這些細致的合規(guī)和管轄規(guī)避安排，都應(yīng)該作為中國企業(yè)計劃與美國進行經(jīng)貿(mào)往來時進行管轄規(guī)避的合規(guī)設(shè)計嵌入公司業(yè)務(wù)。

（四）建立和實施有效的合規(guī)管理體系并貫標認證，能夠利用合規(guī)管理體系的責(zé)任切割和豁免、量刑減免考量等功能，發(fā)揮體系管控長臂管轄合規(guī)風(fēng)險的巨大優(yōu)勢

ISO37301：2021《合規(guī)管理體系 要求與使用指南》在引言中明確指出：“一個全面有效的合規(guī)管理體系，能證實組織承諾并致力于遵守相關(guān)法律、監(jiān)管要求、行業(yè)準則和組織標準，以及良好的治理標準、普遍接受的最佳實踐、道德規(guī)范和社區(qū)期望。在許多司法管轄區(qū)，法院在對違反相關(guān)法律的行為作出適當處罰的決定時，根據(jù)組織的合規(guī)管理體系考慮了其合規(guī)承諾?！泵绹摹镀髽I(yè)合規(guī)計劃評估》對于企業(yè)合規(guī)管理體系的有效考察列舉了3個基礎(chǔ)性問題、12個評價主題和48個評價要素項，我國企業(yè)在建立合規(guī)管理體系時，為了反制、規(guī)避美國長臂管轄，也可以參照美國的企業(yè)合規(guī)計劃評估體系。但是，筆者更推崇更完善也更為世界各國所認可并接受的ISO37301：2021標準，而且該標準也為美國所承認和接受。

根據(jù)ISO37301：2021以及我國與之技術(shù)標準完全一致的GB/T 35770-2022，合規(guī)管理體系的建設(shè)總體上包括了合規(guī)方針、基本制度、組織架構(gòu)、專項指引、運行機制、績效考核和資源保障與支持、信息化系統(tǒng)、管理體系一體化融合等。強烈建議有長臂管轄合規(guī)風(fēng)險的企業(yè)在建立實施合規(guī)管理體系以后，通過專業(yè)認證機構(gòu)，尤其是國際知名機構(gòu)進行ISO37301貫標認證。

合規(guī)管理體系除了能為企業(yè)帶來責(zé)任切割和豁免、量刑減免、監(jiān)管機構(gòu)處罰減輕考量等利益之外，體系的諸多要件與機制在實施過程中針對長臂管轄也有無可比擬的優(yōu)勢，比如合規(guī)義務(wù)的收集可以動態(tài)監(jiān)測長臂管轄的司法判例和執(zhí)法動態(tài)，強制性合規(guī)咨詢能輸入長臂管轄的風(fēng)險信息、輸出規(guī)避和反制長臂管轄的辦法，合規(guī)風(fēng)險的管控機制可以預(yù)警、防范以及應(yīng)對長臂管轄的風(fēng)險和制裁決定，合規(guī)審查可以在業(yè)務(wù)流程以及業(yè)務(wù)領(lǐng)域的變動中掃描、監(jiān)測有可能引致長臂管轄的事項和行為，績效評價和管理評審能夠以合規(guī)報告的形式讓企業(yè)主要負責(zé)人掌控企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險，有針對性地調(diào)整有可能引致長臂管轄的業(yè)務(wù)等。結(jié)語正如筆者曾經(jīng)說過的，人類從大航海時代開始逐漸擁有了全球化的能力，但迄今未能具備全球化背景下道義約束和自我規(guī)范的覺悟。美國的長臂管轄毫無疑問是人類命運共同體秩序的破壞者。為此，我國企業(yè)要做好持久抗爭的準備，更要做好精細化的法律和合規(guī)治理安排，還要積極借鑒并運用先進的管理成果，在斗爭中求生存，在斗爭中謀發(fā)展，發(fā)揮“劇場效應(yīng)”，最終使企業(yè)在公平、正義的良好營商環(huán)境中得到健康發(fā)展。

吳磊

上海江三角律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)律師執(zhí)業(yè)考核委員會、申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)管理考核委員會委員

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護、合規(guī)管理與風(fēng)險控制、企業(yè)內(nèi)部控制與反舞弊調(diào)查