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受疫情影響的“一帶一路”沿線國(guó)家 相關(guān)法律問(wèn)題系列調(diào)研之“不可抗力”

斯里蘭卡民主社會(huì)主義共和國(guó)

2020年第09期    作者:張?jiān)蒲?張振宇    閱讀 3,275 次

斯里蘭卡民主社會(huì)主義共和國(guó)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“斯里蘭卡”）歷史上曾先后受荷蘭、英國(guó)的殖民統(tǒng)治，荷蘭、英國(guó)先后將其各自的法律引入斯里蘭卡，并演變形成了斯里蘭卡多元化的法律體系，包括制定法、羅馬荷蘭法（the Roman Dutch Law）、英國(guó)普通法及本地土著法律。涉及商事合同糾紛時(shí)，斯里蘭卡法院通常遵循英國(guó)普通法（包括其判例）。本文基于國(guó)際商務(wù)合同關(guān)于不可抗力條款的通常約定以及斯里蘭卡法律，對(duì)于不可抗力問(wèn)題進(jìn)行分析并提出建議。

一、關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定

在疫情影響下，如果一方當(dāng)事人不能履行合同或者需要延遲履行合同時(shí)，能否主張不可抗力從而免責(zé)或減輕責(zé)任？這個(gè)問(wèn)題需要從兩個(gè)層面來(lái)分析：第一是看該合同是否約定了不可抗力條款，第二是在合同未約定不可抗力的情況下，依據(jù)斯里蘭卡法律，合同當(dāng)事人如何承擔(dān)責(zé)任。

（一）援引合同條款主張構(gòu)成“不可抗力”

在認(rèn)定合同履行是否適用“不可抗力”事件時(shí)，首要考慮因素是該合同是否約定了不可抗力條款。“不可抗力”條款通常都會(huì)包含一系列事件（例如：戰(zhàn)爭(zhēng)、暴動(dòng)、地震、罷工等），但其適用范圍可能會(huì)根據(jù)事實(shí)情況和雙方之間合同的性質(zhì)等不同而有所不同。

當(dāng)事方應(yīng)該考慮合同約定的“不可抗力”的具體定義，以及為了適用該定義的具體條件。例如，合同將不可抗力描述為“一方無(wú)法合理控制、無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免并導(dǎo)致一方履行其在本合同項(xiàng)下的義務(wù)成為不可能的事件，包括但不限于……”對(duì)此，援引此合同條款主張構(gòu)成“不可抗力”的一方必須證明有關(guān)具體事件(如未具體列明)屬于合同約定的不可抗力范圍。法院也會(huì)通過(guò)解釋該合同條款的含義，來(lái)判定具體事件是否構(gòu)成“不可抗力”事件。

從實(shí)踐角度看，“流行病”或“全球性大流行病”(epidemics/pandemics)有時(shí)會(huì)作為不可抗力事件在合同中列明。如果一方基于“流行病”主張發(fā)生了不可抗力事件，則該方應(yīng)當(dāng)提供流行病已經(jīng)發(fā)生的證據(jù)，例如政府機(jī)構(gòu)對(duì)流行病的評(píng)估、不可能履行合同的證明等。就斯里蘭卡而言，僅有2004年印度洋海嘯對(duì)斯里蘭卡部分地區(qū)的影響構(gòu)成了“不可抗力”事件的案例，除此之外，此前國(guó)際上發(fā)生過(guò)的幾次大規(guī)模的疫情均未出現(xiàn)過(guò)疫情被宣告為“不可抗力”事件的公開(kāi)案例。

（二）斯里蘭卡法律沒(méi)有“不可抗力”的規(guī)定或定義，如果疫情導(dǎo)致合同無(wú)法履行，可考慮適用“合同受挫”原則

斯里蘭卡法律沒(méi)有“不可抗力”的定義，如果合同對(duì)“不可抗力”無(wú)約定或無(wú)明確列出“流行病”為“不可抗力”事件，此時(shí)當(dāng)事人如果主張疫情構(gòu)成“不可抗力”，則很難得到支持。

在斯里蘭卡，涉及到商事合同糾紛時(shí)，斯里蘭卡法院通常遵循英國(guó)普通法（包括其判例）。英國(guó)普通法沒(méi)有“不可抗力”原則，僅有“合同受挫”(frustration of contract)原則。根據(jù)英國(guó)普通法關(guān)于“合同受挫”的相關(guān)判例（例如Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC [1956] AC696）, 由于情勢(shì)變更使得原合同義務(wù)的履行變得不可能或者履行已經(jīng)完全不同于訂立合同時(shí)的情況，且該情勢(shì)變更并非任一方違約導(dǎo)致，此時(shí)可以適用“合同受挫”原則，合同可以解除，雙方均無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任。需注意的是，“合同受挫”原則不能用來(lái)免除一方因談判時(shí)未采取謹(jǐn)慎態(tài)度而承諾的責(zé)任，或者如果雙方已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到該事件的發(fā)生并在合同中進(jìn)行了約定，也不能主張“合同受挫”原則。

二、“合同受挫”原則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)英國(guó)普通法的“合同受挫”原則，主張“合同受挫”需具備如下三個(gè)條件：

第一，發(fā)生突發(fā)事件，且突發(fā)事件的嚴(yán)重程度導(dǎo)致合同不可能履行或者原合同目的落空；

第二，該事件發(fā)生不是任何一方違約導(dǎo)致的結(jié)果；

第三，合同如有另外約定，則從合同約定。

由此可見(jiàn)，法院在適用“合同受挫”原則時(shí)較為嚴(yán)格，如果延期履行或者部分履行仍可實(shí)現(xiàn)合同目的，則不能觸發(fā)“合同受挫”原則。因此一方主張“合同受挫”要求解除合同并免責(zé)獲得勝訴的案例較少。

合同當(dāng)事人對(duì)合同未做不可抗力的明確約定，在發(fā)生類(lèi)似“疫情”等事件時(shí)，如果希望通過(guò)延期履行和變更合同條款的方式繼續(xù)履約，應(yīng)當(dāng)積極采取協(xié)商的方式，如果協(xié)商不成，一方以“疫情”屬于“合同受挫”的情形而訴諸法院，那么法院就“合同受挫”原則作出的裁決一般只會(huì)有兩種情況：一是如果認(rèn)為“合同受挫”成立，則其后果只能是合同解除，而不會(huì)裁決延遲履行合同。二是駁回訴訟請(qǐng)求，需要按照合同的約定繼續(xù)履行或者承擔(dān)違約責(zé)任。

三、法律建議

根據(jù)上述斯里蘭卡的相關(guān)法律規(guī)定和適用情況，針對(duì)本次疫情，合同一方如希望依賴“不可抗力”或上述“合同受挫”原則而免責(zé)、減責(zé)或解除合同的，我們的建議如下：

（一）如果合同有明確的“不可抗力”條款，則應(yīng)適用合同條款

通常合同“不可抗力”條款包括：1.“不可抗力”的定義；2.“不可抗力”發(fā)生后雙方應(yīng)當(dāng)遵守的程序，例如書(shū)面通知、提供不可抗力證明等；3.“不可抗力”導(dǎo)致的后果，例如合同解除、退還預(yù)付款、免除違約責(zé)任或者合同允許延期履行等。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)照合同條款，及時(shí)采取相關(guān)措施。法院將遵循雙方約定以及通過(guò)合同解釋的方法，對(duì)合同是否解除以及雙方之間是否承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定。

（二）在合同無(wú)明確規(guī)定的情況下，考慮是否可依賴“合同受挫”原則解除合同

當(dāng)合同對(duì)于“不可抗力”未做明確約定時(shí)，本次疫情在斯里蘭卡不必然構(gòu)成“不可抗力”事件，可考慮能否適用“合同受挫”原則。如“合同受挫”被法院認(rèn)定，合同可以解除的，雙方均無(wú)需履行受挫事件發(fā)生后的合同義務(wù)，受挫事件發(fā)生前的合同權(quán)利義務(wù)仍對(duì)各方具有約束力。

比較通常情況下合同關(guān)于“不可抗力”約定與“合同受挫”原則，我們可以發(fā)現(xiàn)“不可抗力”條款來(lái)源于當(dāng)事人的意思自治，強(qiáng)調(diào)的是“契約自由”的原則，需要當(dāng)事人在訂立合同之初就認(rèn)真考慮相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)并預(yù)先做好安排，法院也會(huì)尊重當(dāng)事人的意思自治；而“合同受挫”原則是法律的默示條款，在當(dāng)事人不存在協(xié)議約定而由于出現(xiàn)極端情況導(dǎo)致合同不能履行或者目的落空時(shí)，才允許合同解除。

（三）關(guān)于應(yīng)對(duì)本次疫情的律師建議

1.審查合同中是否明確約定“流行病”或類(lèi)似情況為“不可抗力”事件及相應(yīng)法律后果；如合同無(wú)明確約定，則應(yīng)根據(jù)合同的適用法律來(lái)判斷可適用的法律規(guī)則；未來(lái)在訂立合同時(shí)，應(yīng)充分重視不可抗力條款的作用；

2.評(píng)估新冠肺炎疫情對(duì)自身業(yè)務(wù)及其合同義務(wù)的影響，明確不可抗力事件的具體內(nèi)容、存續(xù)期。評(píng)估時(shí)不僅考慮疫情本身，還應(yīng)關(guān)注相關(guān)的政府延遲復(fù)工通知、各國(guó)航運(yùn)管制措施等；

3.如果一方受疫情影響不能按約履行合同，應(yīng)盡早通過(guò)郵件或書(shū)面函件，向合同的相對(duì)方發(fā)出不可抗力事件的書(shū)面通知；

4.收集并提供與不可抗力有關(guān)的證據(jù)(如政府為疫情防控而采取管制措施的書(shū)面文件)；中國(guó)貿(mào)促會(huì)近日宣布為受新冠肺炎疫情影響而無(wú)法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同的企業(yè)出具相關(guān)不可抗力事實(shí)性證明，該證明對(duì)于當(dāng)事人舉證有一定的積極幫助作用；

5.采取合理措施以減少損失(取決于具體交易的性質(zhì))，并保留相關(guān)證據(jù)；否則，將承擔(dān)因消極不作為而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的責(zé)任；

6.關(guān)于合同是否解除、是否繼續(xù)履行、如何履行，建議提前與合同相對(duì)方進(jìn)行協(xié)商。本次疫情導(dǎo)致的企業(yè)延期復(fù)工、交通管制是對(duì)出口方最直接的影響，但是各地區(qū)、各企業(yè)受到的影響不盡相同，不要輕易單方提出解除合同。如果確實(shí)履行合同困難，但可以通過(guò)變更交貨期限和交貨日期來(lái)延后履行的，則受疫情影響的企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極與合同相對(duì)方協(xié)商變更合同的相關(guān)約定。

上述分析是當(dāng)合同適用的法律為斯里蘭卡法律時(shí)，我們對(duì)于本次疫情影響下當(dāng)事人主張不可抗力或“合同受挫”做出的總體分析和建議。具體個(gè)案需綜合考慮合同條款的具體約定以及合同實(shí)際履行的可能性來(lái)加以判定。如需進(jìn)一步分析建議，還請(qǐng)向?qū)I(yè)律師詳細(xì)咨詢。（本文獲得了斯里蘭卡D.L.& F. De Saram律師事務(wù)所SAVANTHA DE SARAM律師、DASUNI WIJAYASRIWARDENA律師的協(xié)助，在此致以感謝！）

張?jiān)蒲?/span>北京金誠(chéng)同達(dá)（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)外事委員會(huì)委員、一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，全國(guó)青聯(lián)委員業(yè)務(wù)方向：爭(zhēng)議解決、并購(gòu)重組與資本市

張振宇

北京金誠(chéng)同達(dá)（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會(huì)干事

業(yè)務(wù)方向：國(guó)際投資、爭(zhēng)議解決