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隨著2011年7月1日生效的《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》清晰的在附則中規(guī)定：“外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)”以及最近國家人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于公開征求《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法（征求意見稿）》的意見，外國人在華就業(yè)是否繳納以及如何繳納社會(huì)保險(xiǎn)再度成為社會(huì)熱議的焦點(diǎn)，尤其是在北上廣等擁有眾多外商投資企業(yè)及駐中國的辦事處、相應(yīng)的擁有大量的境外就業(yè)人員的一線沿海大中城市。
外國人在華繳納社會(huì)保險(xiǎn)法律歷史沿革
從國家法律層面來看，《勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！?br /> 國務(wù)院《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第三條規(guī)定，“用人單位和職工應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)?！?br /> 隨著九十年代中期大量境外人員來華工作，對(duì)境外人員實(shí)行就業(yè)許可制度，辦理了就業(yè)證的境外人員與用人單位建立合法的勞動(dòng)關(guān)系，也可以參照我國的勞動(dòng)法律法規(guī)進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的約定，同時(shí)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，也適用我國的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理程序、即勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或訴訟。
我們國家的法律法規(guī)多通過屬地標(biāo)準(zhǔn)確立其適用范圍，《民法通則》第八條規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》第一條明文規(guī)定：為了規(guī)范社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，維護(hù)公民參加社會(huì)保險(xiǎn)和享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的合法權(quán)益……因此既然外籍員工與用人單位建立了合法為我國所承認(rèn)的勞動(dòng)關(guān)系，法律又未特別規(guī)定外籍員工無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)，按照通常理解，對(duì)于外籍員工，用人單位也應(yīng)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
2001年7月，中德兩國政府簽署了《中華人民共和國與德意志聯(lián)邦共和國社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定》，2002年4月4日，中德社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定正式生效。根據(jù)中德社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定，為避免雙重繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，對(duì)于符合條件的用人單位和員工，兩國互免繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)的義務(wù)。
2003年，中國政府與大韓民國政府簽署了《互免養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)臨時(shí)措施協(xié)議》等相關(guān)文件，據(jù)此，為避免雙重征收養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，免除一國國民根據(jù)另一國立法所應(yīng)承擔(dān)的法定養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)義務(wù)。
2003年8月18日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行中德協(xié)定和中韓協(xié)議有關(guān)問題的通知》（下稱《通知》）?！锻ㄖ芬?guī)定，凡不符合中德協(xié)定和中韓協(xié)定免交社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)的員工，在華就業(yè)的德籍人員應(yīng)參加養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)，在華就業(yè)的韓籍人員應(yīng)參加養(yǎng)老保險(xiǎn)。
以上雙邊協(xié)定，北京等地方均全文轉(zhuǎn)發(fā)并執(zhí)行。
2001年9月10日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳在給北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的復(fù)函（勞社廳函[2001]198號(hào)）中明確答復(fù)，對(duì)于取得國外永久性居民身份的人員回國工作，凡同國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)按規(guī)定參加企業(yè)所在地的社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并享受相應(yīng)待遇。
在內(nèi)地就業(yè)的臺(tái)灣香港澳門居民繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問題，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《臺(tái)灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》(勞動(dòng)和社會(huì)保障部令第26號(hào))第十一條規(guī)定：“用人單位與聘雇的臺(tái)、港、澳人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同，并按照《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！?br /> 綜合以上的法律和規(guī)定來看，我國立法的出發(fā)點(diǎn)都是合法就業(yè)的外國人應(yīng)當(dāng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，除非通過國際間的雙邊協(xié)議互相免除部分繳納義務(wù)的。
外國人在華繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法律規(guī)定現(xiàn)狀
法律未明確規(guī)定外國人如何繳納社會(huì)保險(xiǎn)，沒有執(zhí)行的細(xì)則，也沒有規(guī)定不繳納社會(huì)保險(xiǎn)的后果，司法實(shí)踐中也鮮有外國人就社會(huì)保險(xiǎn)繳納與否及相關(guān)待遇提出仲裁或訴訟，于是社會(huì)上和用人單位甚至外國人的多數(shù)理解是外國人無需在華繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
隨著境外來華人員日益增多，對(duì)外貿(mào)易日趨頻繁，尤其是我國加入WTO以后，各國使領(lǐng)館、國際經(jīng)濟(jì)組織呼吁給予在華外國人國民待遇，這類特殊人員的保險(xiǎn)問題就凸顯出來了。
有這樣一個(gè)案例，一境外人員來滬工作已經(jīng)11年了，在用人單位通知其合同到期終止后，該人士提起要求補(bǔ)繳11年社保的仲裁申請(qǐng)。關(guān)于補(bǔ)繳社保，其本人就言之鑿鑿，稱自己在境外工作年限較短，無法享受養(yǎng)老待遇，聽聞國內(nèi)保險(xiǎn)繳納滿15年后，即可在退休年齡后享受養(yǎng)老金，既然本人有就業(yè)證屬于合法就業(yè)，用人單位就應(yīng)當(dāng)為本人繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其本人要求單位繳納11年后再自行補(bǔ)繳，即可在中國養(yǎng)老。先不說此案的背景，如一外國人在中國工作了十幾年，為中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了努力，按時(shí)繳納個(gè)稅和社保，那么要求在中國享受養(yǎng)老待遇是合理的要求。根據(jù)上海的政策，繳納保險(xiǎn)需要協(xié)商一致并以書面形式記載，因此境外人員繳納保險(xiǎn)的訴請(qǐng)如未有協(xié)商一直到今年7月1日前并不能獲得支持，考慮該境外人士工作多年，經(jīng)過仲裁主持，最后雙方達(dá)成調(diào)解，境外人員放棄繳納保險(xiǎn)，單位支付一定金額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這個(gè)事件也反映出，外國人也開始逐步關(guān)心關(guān)注甚至是訴求在中國繳納社保并享受相關(guān)待遇。
在法律無細(xì)則規(guī)定的情形下，各類大中城市，便按照法律確立的原則，頒布適用于當(dāng)?shù)氐耐鈬吮ｋU(xiǎn)繳納政策。如2005年蘇州市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《關(guān)于外國人、華僑和臺(tái)港澳人員參加社會(huì)保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定，“除具有與我國互簽實(shí)施社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定國家國籍、提供已在本國參保證明的人員外，凡與國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的外國人、華僑和臺(tái)港澳人員，可按規(guī)定參加企業(yè)所在地的養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)，繳納相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并享受相應(yīng)待遇?！?005年深圳市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《關(guān)于臺(tái)港澳人員在深就業(yè)參加社會(huì)保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“與本市企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的臺(tái)港澳人員，可根據(jù)本市現(xiàn)行的社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)、規(guī)章，按照非深圳戶籍員工參保的有關(guān)規(guī)定，參加本市養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)及工傷保險(xiǎn)，按規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。在本市就業(yè)的外籍人員的社會(huì)保險(xiǎn)參照本通知執(zhí)行。外籍人員所在國與我國簽訂有社會(huì)保險(xiǎn)互免協(xié)定的，按協(xié)定規(guī)定辦理?！?009年上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布《關(guān)于在滬工作的外籍人員、獲得境外永久（長(zhǎng)期）居留權(quán)人員和臺(tái)灣香港澳門居民參加城鎮(zhèn)職工社會(huì)保險(xiǎn)若干問題的通知》中規(guī)定：“與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)范圍的用人單位建立勞動(dòng)（聘用）關(guān)系，并按規(guī)定分別辦理了《外國專家證》、《上海市居住證》B證、《外國人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》、《定居國外人員在滬就業(yè)核準(zhǔn)證》等證件的外籍、獲得境外永久（長(zhǎng)期）居留權(quán)、臺(tái)、港、澳來滬工作人員，可以按照相關(guān)規(guī)定同時(shí)參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)，并在勞動(dòng)（聘用）合同中予以約定?！鄙虾ⅰ秳趧?dòng)合同》中明確以明文載明雙方自愿繳納社會(huì)保險(xiǎn)作為外國人在華保險(xiǎn)繳納手續(xù)辦理的前提條件。
綜上，以上地方性的法規(guī)政策在語言表述上不盡相同，但是可以看出，均體現(xiàn)了外國人可以當(dāng)?shù)乩U納社會(huì)保險(xiǎn)，但并未強(qiáng)制繳納。
外國人在華繳納社會(huì)保險(xiǎn)和享受待遇情況
公眾的普遍認(rèn)知是外國人繳納保險(xiǎn)并不強(qiáng)制，因此目前大中城市的各用人單位為外國人繳納保險(xiǎn)的策略也是五花八門的。
以上海為例，本所為滬上多家知名外資企業(yè)提供法律顧問服務(wù)，就本所了解的情況來看。外商投資企業(yè)多為全員包括境外人員購買意外傷害或醫(yī)療的商業(yè)保險(xiǎn)，鑒于已經(jīng)購買商業(yè)保險(xiǎn)，多數(shù)外資企業(yè)傾向于不再為外國人繳納社會(huì)保險(xiǎn)。在具體做法有些單位是“一刀切”不購買也不向外國人解釋社會(huì)保險(xiǎn)，有些單位是與外國人協(xié)商確定是否繳納社會(huì)保險(xiǎn)，如外國人確定繳納社會(huì)保險(xiǎn)再行協(xié)商確定是否額外購買商業(yè)保險(xiǎn)。
誠然，有越來越多的單位反映，本單位的外國人隨著社會(huì)保險(xiǎn)法的出臺(tái)和我國在勞動(dòng)法律法規(guī)宣傳和勞動(dòng)權(quán)益保障上的力度加大，越來越多的外國人會(huì)主動(dòng)詢問其在華享受哪些法定福利待遇包括社會(huì)保險(xiǎn)，而不再是過去單純的單位確定、本人認(rèn)可的做法。
那么境外人員在華工作期間如果碰到醫(yī)療或意外事故是如何處理的呢？
一名外國客戶說，他們有句話叫“急病上海治，大病回國養(yǎng)”，鑒于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家是全民建保，醫(yī)療待遇也比較好，所以外國來滬就業(yè)的人士，急病在上海的私立醫(yī)院看（鑒于沒有社保，也無所謂是否公立，除非投保的商業(yè)險(xiǎn)有特殊要求；私立醫(yī)院大多環(huán)境好、私密性好、服務(wù)好、就診人數(shù)少，甚至相當(dāng)一部分就是境外人士參與開辦的），上海的醫(yī)院一旦確診，如有需要，就返回境外繼續(xù)治療。至于意外事故也多通過商業(yè)保險(xiǎn)來理賠，如需治療也會(huì)返回當(dāng)?shù)亍Ｖ劣陴B(yǎng)老待遇，目前還比較少碰到。
總而言之，以過往情況來看，對(duì)于用人單位來說不為外國人購買保險(xiǎn)，用工風(fēng)險(xiǎn)太大；繳納社會(huì)保險(xiǎn)會(huì)增加用工成本；而購買商業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用略低又無需本人繳費(fèi)，還可以根據(jù)協(xié)商和需要靈活確定需要購買的險(xiǎn)種，因而受到歡迎。對(duì)于外國人來說社會(huì)保險(xiǎn)能夠享受的待遇并不多，但多一種保險(xiǎn)多一重保障，繳納與否在兩可之間。
外國人在華繳納保險(xiǎn)征求意見稿出臺(tái)后的反響
顯然，外國人在華繳納社會(huì)保險(xiǎn)可以與勞務(wù)派遣、職工代表大會(huì)條例并稱為滬上“外資企業(yè)最為關(guān)注的三大熱點(diǎn)”。
很多外商投資企業(yè)聊到對(duì)此問題看法，有些認(rèn)為是國家層面上的統(tǒng)一保險(xiǎn)繳納，，可以理解；有些則認(rèn)為，從過往來看比如醫(yī)療，外國人幾乎不在中國就醫(yī)；再比如失業(yè)，失業(yè)就回國；加之養(yǎng)老也不確定是否在中國，這樣的繳納增加企業(yè)和個(gè)人的成本，而意義和作用并不十分明顯；有些則折中認(rèn)為可以設(shè)定一定的過渡期。
根據(jù)一個(gè)2010年的調(diào)查，目前有60萬外籍員工在華，其中231700人有工作許可，并且逐年以10%左右的速度遞增，這顯然是一個(gè)已經(jīng)不能不被重視的群體。新政策意味著外籍員工每個(gè)月到手的收入會(huì)“減少”，因?yàn)槭杖氲囊徊糠謱⒈挥糜谥Ц侗ｋU(xiǎn)費(fèi)用的個(gè)人繳納部分，用人單位也需要支付一部分，所以企業(yè)用人成本勢(shì)必增加?？梢韵胍姷氖枪蛡蛉藬?shù)眾多外國人的外商投資企業(yè)將重新調(diào)整福利待遇的分配，重新預(yù)估外國人的就業(yè)成本，甚至有可能重新與外國人協(xié)商工資待遇。
然而，對(duì)于外國人在華繳納保險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)并不能僅僅停留在短期可能增大的用工成本上。我們對(duì)此問題和所產(chǎn)生的意義應(yīng)當(dāng)有深度和廣度的理解。
國家一貫重視民生保障和在華工作的外國人權(quán)益、重視各國提出給予在境內(nèi)工作的境外人士的“國民待遇”，在對(duì)內(nèi)管理上逐步與國際接軌、逐年減小中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡以及地區(qū)間政策的差異化。近期相繼出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》、修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》等法律已經(jīng)顯示了國家和政府在此方面的堅(jiān)定的決心和信心。從這個(gè)意義上來說，不忽視每個(gè)群體，在國家層面上保證所有人員在國內(nèi)都能享受到最基本的法定待遇，使得每個(gè)人都能得到保險(xiǎn)的保障，這是一個(gè)負(fù)責(zé)的政府和一個(gè)尊重人權(quán)的國家所必須要做到的，而目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度和人民的訴求也正是現(xiàn)在必須這樣做的原因。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來講，當(dāng)國家不斷將其經(jīng)濟(jì)建設(shè)的成果與人民分享，從制度和管理上保障民生民權(quán)，這是安定團(tuán)結(jié)的立國之本。就小的方面而言，不僅是外國人在華繳納社保還包括其他適用于特定歷史條件下產(chǎn)生的不同勞動(dòng)群體的待遇的逐步明確和統(tǒng)一，而且還能有效地降低現(xiàn)在存在用工管理中對(duì)不同群體適用不同待遇的爭(zhēng)議。一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境和全國統(tǒng)一的穩(wěn)定的勞動(dòng)保障體系，才能愈加吸引更多國外的優(yōu)秀人才，才能更加促進(jìn)外國在華企業(yè)投資的積極性和熱情。
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