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規(guī)范與現(xiàn)實之間：虐童的預(yù)防與懲治之片段思考

2017年第12期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 10,347 次

主持人：傅   平   上海市新華律師事務(wù)所合伙人

嘉    賓：樊榮慶   上海市法學會未成年人法研究會副會長、華東政法大學教授

             田相夏   上海市法學會未成年人法研究會副秘書長、《青少年犯罪問題》編務(wù)主任

 

傅平：非常感謝兩位嘉賓今天到上海律協(xié)參加法律咖吧的訪談活動。因為近期攜程虐童案，還有北京的紅黃藍虐童案，引起了社會公眾的關(guān)注。我們想借此機會邀請兩位嘉賓，就虐童案的相關(guān)話題進行討論，也想聽聽兩位專家的意見和建議。我們今天很榮幸邀請到的兩位嘉賓，一位是樊榮慶先生，他是上海市法學會未成年法研究會副會長，也是華東政法大學教授；另一位是田相夏先生，他是我們上海市法學會未成年人法研究會副秘書長，同時也是《青少年犯罪問題》編務(wù)主任，歡迎兩位嘉賓！

近期攜程虐童案和北京紅黃藍虐童案事件引起了全國的關(guān)注，因為兒童是祖國的花朵，國家的未來，所以尤為突出。不管是家長也好，還是社會公眾都非常關(guān)注這些事情。我首先想請教一下田相夏先生，從您的角度來看，目前這些虐童案的事件給人的感覺是比以前多了，那是因為各方面的原因，近期確實發(fā)生的多了？還是以前大家不關(guān)注這樣一類事情？不知道您怎么來看這個現(xiàn)象。

 

田相夏：謝謝主持人，很榮幸能參加這次活動，因為虐童問題是我們兒童保護環(huán)節(jié)過程中非常重要的一個話題。而且主持人傅律師也說了，2012年的時候，上海律協(xié)也曾經(jīng)專門召開過一次研討會，當時就溫嶺虐童這個事情進行研討，當時（教師虐童）是一個個別事件，而現(xiàn)在時隔五年之后，我們再來研討這個話題，我們覺得也很有意義。為什么？正如傅老師說的，這個話題是的確（客觀）發(fā)生的多了？還是因為所謂的“孕婦效應(yīng)”：因為我們關(guān)注虐童現(xiàn)象多了，而顯得這種現(xiàn)象發(fā)生多了？

這個話題，我覺得應(yīng)該這樣看，對于虐童案件，目前來說是客觀上越來越多了，不是因為我們“關(guān)注”多了而發(fā)生的多了，是因為事實上的確發(fā)生多了。為什么？因為我們可以看到從溫嶺虐童案之后，全國相關(guān)的判例、報道已經(jīng)有五、六十例，司法系統(tǒng)對于虐童案件都有了判例。這在一定程度上反映了此種現(xiàn)象的確增多了。

根據(jù)犯罪學關(guān)于犯罪黑數(shù)的基本原理，我們也可以判斷，虐童現(xiàn)象的確發(fā)生的多了。最近發(fā)生的虐童事件是在北京和上海，是在兩個經(jīng)濟發(fā)達地方發(fā)現(xiàn)的虐童事件。根據(jù)犯罪黑數(shù)或者冰川原理，我們可以想象到很多或者更多的虐童案可能沒有被發(fā)現(xiàn)；或者發(fā)現(xiàn)了卻未被曝光罷了。沒有被發(fā)現(xiàn)可能有很多方面的原因：北京上海為什么發(fā)現(xiàn)了？可能因為家長關(guān)注的多了；可能因為北京、上海家長的法律意識比較強。那如果在中西部地方，可能家長發(fā)現(xiàn)不了（發(fā)生了，但家長由于規(guī)范意識不強。而沒有意識到是虐童現(xiàn)象）。另外一點，其他省市由于客觀條件，可能發(fā)現(xiàn)了但不好舉證，因為沒有監(jiān)控或者錄像。還有一點可能考慮到中西部這些地方，由于生活在熟人社會，老師跟家長都認識。比如說一個村子或者一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)大家都是熟人，就可能是如果道歉或賠禮，公安處理了也就算了，也就不會被曝光出來。北京、上海可能是因為本身脫離了鄉(xiāng)土社會，大家都在一個城市社會，就用法治用規(guī)范，去處理這種違法現(xiàn)象。所以說可能是我們發(fā)現(xiàn)的多了。

從西方發(fā)達國家出現(xiàn)虐童現(xiàn)象的根源角度，我們也可以認為，虐童的確發(fā)生的多了。在西方發(fā)達國家，比如說日本、美國、英國，他們國家在社會發(fā)展轉(zhuǎn)型期或者現(xiàn)在，由于社會發(fā)展與兒童保護機制的不成熟，都經(jīng)歷過“虐童”多發(fā)現(xiàn)象。而我們國家當前也在經(jīng)歷轉(zhuǎn)型社會的陣痛期，兒童保護機制也在慢慢成熟過程中，發(fā)達國家發(fā)展過程中遇到的兒童保護難題，如虐童現(xiàn)象，我們也（不可避免地）一定或很大可能遇到。從這個角度而言，我覺得虐童現(xiàn)象也一定不是極為個別的現(xiàn)象。

 

傅平：非常感謝。另外，我想了解一下，之前我們律師協(xié)會在2012年的時候，針對溫嶺那個案子就舉行過一次研討會，大家當時在討論應(yīng)當如何來定罪量刑，覺得我們法律上有一個空白。然后到2015年《刑法修正案九》的頒布，專門對虐待被監(jiān)護人設(shè)立一個罪名。從目前的這個立法狀況來說，在刑法的法則和刑法罪名上，針對避免虐童案件情況發(fā)生是不是算比較完善了？我想請教一下樊教授。

 

樊榮慶：你好，主持人。非常榮幸我們今天來到了上海律協(xié)的法律咖吧，來探討這樣一個目前社會上比較關(guān)注的虐童問題。那么在討論這個之前，我還要強調(diào)一下，就是我們首先要界定什么是虐童，按照相關(guān)的學理或者司法解釋，主要是分四種情況，一種是對身體的傷害，比如體罰。第二種是精神上的傷害。第三可能是性侵，通常就是說的對未成年人性侵。第四種就是忽視，忽視兒童早期相關(guān)的權(quán)益。我覺得主要是定位在這幾個范疇里邊。那么對于虐童，現(xiàn)在我們國家刑法的處罰，在2015年刑法修正九進行了修改，對原來的法律漏洞做了填補。也就是說，二百六十條之一，增加了對具有監(jiān)護和看護職責的人，如果有刑法規(guī)定的對兒童侵害情節(jié)惡劣的，處以三年以下有期徒刑。這個法律補充，實際上是彌補了原來第二百六十條的不足，因為原來沒有對具有看護人和監(jiān)護人違反相關(guān)的刑法規(guī)定情形。有些案件發(fā)生了，也無法處罰。當然也有一部分家庭或者兒童本身比較幼小，意識比較薄弱，整個社會也沒有對侵害兒童權(quán)益的引起相當重視。那么現(xiàn)在整個社會包括家庭等意識提高，我們國家對兒童保護的加強，所以刑法作了補充以后，應(yīng)當說可以對這類案件加大懲罰和打擊的力度，是發(fā)揮了刑法的功能。當然除了刑法功能以外，我覺得更多的層面就是全社會要來關(guān)注兒童，愛護兒童。所以說這個問題現(xiàn)在我們國家的法律和法規(guī)也在不斷地完善。

 

傅平：大家在探討刑法第二百六十條增補的這一條，就是因為里面有一個情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或拘役。對于這個“情節(jié)惡劣”，大家會有不同的探討，就是關(guān)于體罰和虐待之間的邊界。從實務(wù)角度考慮，樊教授，您怎么來看待這樣一個情節(jié)？大概從哪些方面來掌握這個“情節(jié)惡劣”？包括有人說涂芥末，這個到底算情節(jié)惡劣還是不算？包括“扎針眼”這個定性的話，可能也會產(chǎn)生一些爭議，您怎么樣來評判“情節(jié)惡劣”的這個狀況？

 

樊榮慶：我剛才說了，刑法修正案九彌補了法律空白以后，應(yīng)該說是一大進步。但是從整個操作層面上看，我們的立法相對還是比較粗，就是你剛才談到的情節(jié)惡劣。什么是情節(jié)惡劣？那么公安機關(guān)如果對控告舉報涉嫌犯罪以后怎么立案？我覺得這個是有爭議的，比如扎針扎了多少次，扎到什么程度？包括還有這個給孩子吃芥末，還有其他的行為，如體罰等等，所以應(yīng)該說在司法實務(wù)當中，確實還有比較難操作的問題。剛才田編輯也說了，像吉林這個案件是判了兩年六個月。就是說，對這類觸犯刑法的行為，司法實踐當中如何把握情節(jié)惡劣。如果確實有證據(jù)，證實通過錄像監(jiān)控，或者通過小孩父母親的指控，對具有監(jiān)護職責的或看護人有觸犯刑法的行為，我覺得應(yīng)該要打擊。因為可以判處三年以下有期徒刑到拘役。但是實務(wù)當中可能各地對這個情節(jié)惡劣的把握上會不一。在前不久上海法學會未成年人法研究會上，我也談到這個問題，就是現(xiàn)在的立案標準，包括刑法本身規(guī)定情節(jié)惡劣的立案標準也比較粗。下一步，我覺得有關(guān)的執(zhí)法單位要對立案標準作一個細化。比如扎針扎了多少人，扎了多少次，這是一種情形，像這一類有一個大體的立案標準，便于我們對這類案件的打擊，同時也有利于我們的統(tǒng)一執(zhí)法。

 

傅平：舉個例子，就像扎針這種事情，可能對肉體上的傷害談不上嚴重，但是從精神上對孩子傷害應(yīng)該是很大的。我想從具體實務(wù)操作層面上來說，對于孩子精神上的震懾或者恐嚇，其實也應(yīng)該作為情節(jié)惡劣與否的一個考量、一個標準。另外，我想請教一下田編輯，應(yīng)該說我們的法律一直以來，特別是2015年刑法修正案九以后，對這方面的規(guī)定應(yīng)該是細化的，但是這類事情發(fā)生還是比較多。那我就想請教一下，從犯罪學的角度來說，發(fā)生這些情況有什么因素或者原因？

 

田相夏：這是個很好的問題，因為刑法只是在這個行為發(fā)生了之后進行定罪量刑，屬于事后彌補。而犯罪學，按照儲槐植老師的說法，刑事一體化的格局，更重視把這個現(xiàn)象進行事前預(yù)防。通過這種現(xiàn)象避免，減少危害結(jié)果的發(fā)生。

從犯罪學解讀這個虐童現(xiàn)象，我覺得是有以下幾點可以注意的，比如說為什么會發(fā)生虐童現(xiàn)象？

我們認為，虐童現(xiàn)象的發(fā)生有“天然性”。由于兒童虐待一般發(fā)生于師與生、大同學與小同學之間，屬于強勢一方對弱勢一方的虐待，所以其出現(xiàn)較為頻繁、發(fā)生頻率比較高；而且其一般具有長期性、故意性、潛伏性（發(fā)現(xiàn)比較困難），造成的結(jié)果通常都比較嚴重，無論是從生理還是心理角度。而從學前教育的角度而言，由于看護人員實施虐童的隱蔽性，被看護兒童的“沉默性”、“被害性”，造成了這種虐童現(xiàn)象很難被發(fā)現(xiàn)，發(fā)案周期較長，其社會后果較為惡劣。

在學校里，老師或管護人員，一般都有管護、管教權(quán)利，而有些老師就肆意濫用這種權(quán)利，為了追求教學秩序，而超綱、濫用權(quán)限，有意無意地懲罰那些“好動”、“不守規(guī)矩”的孩子。從小孩子的角度而言，很多學生特別是小孩子不會自我保護，沒有表達自己保護自己的能力。另外一點，老師體罰的很多孩子可能是不合群的孩子，因為很多合群的孩子認為老師是“正當”的，其實有些老師就是故意體罰你，所以說從那個發(fā)現(xiàn)機制來說孩子不能表達自己，不能跟家長很好地說明自己在學校里所有的遭遇，導致了老師一次次地縱容，一次次實施這種犯罪現(xiàn)象，實施了虐童行為。

傅平：對于虐童事件的發(fā)生，有沒有什么完美的解決方案能夠把它盡可能地減少？對此，我想請教一下樊教授，從您多維視角的角度來看的話，您對防治這樣一個虐童案的發(fā)生有什么樣的建議？

 

樊榮慶：這個問題引發(fā)我們必須要立體思維。我們現(xiàn)在說保護兒童，兒童利益最大化、兒童優(yōu)先。那怎么保護？從宏觀的層面，就是國家保護，社會保護，家庭保護，還有就是司法機關(guān)的保護。我認為是從三個方面來加強對虐待兒童這類事件的懲治和預(yù)防，第一個層面，就是綜合懲治和預(yù)防，這里面首先三個層面，第一，我們?nèi)鐣家獱I造保護兒童的一個環(huán)境，就是我剛才講的兒童利益最大化。這個全方位就是說綜合保護，營造這樣的環(huán)境。家庭里家長體罰孩子，也是虐童，老師體罰或者精神上的傷害也是虐童等等，就是整個社會要有這樣一個保護兒童的觀念。第二個，作為司法機關(guān)也好，或者有關(guān)的執(zhí)法單位，通過辦案，大力開展法制宣傳教育。比如檢察機關(guān)，最高檢察院就組織開展法治進校園，這個進校園不僅是對學生，現(xiàn)在提出了又對幼兒園的教師也要進行法制教育，這是第二個。第三個，我在考慮以往一些好的司法實踐的做法，比如講是否可以有一些專業(yè)的社工派駐到幼兒園。我們上海最早創(chuàng)立的青少年事務(wù)社工，在社區(qū)的，后來又有聯(lián)校社工，包括在看守所派駐社工等等。因為社工中有志愿者，有大學生，可以到起到一定的保護作用，我想這個是綜合的防治和預(yù)防的層面。第二個層面就是行政的防治和干預(yù)，這里邊我覺得首先要有一個明確政府主管的責任部門。目前與兒童保護比較相近的有三個職能部門，九年制義務(wù)教育是教委主管的。3到6歲的，因為他是學前教育，也可以歸教委。就是0到3歲或者0到5歲的這些兒童誰管，比較接近的三個部門，一個衛(wèi)生計劃委員會，第二個民政，第三個教委。但現(xiàn)在就是沒出事，誰也沒事，出了事也沒有職能部門來管。這三個相近的部門，是否可以明確一個部門，作為政府的監(jiān)管。其次就是要有準入機制。就是院長、教師的準入機制。剛才我們前面已經(jīng)講到了，很多虐童事件在幼兒園，有的是老師的意識不強，有的是本身的素質(zhì)不行，招募進來的教師、院長也不一定具有專業(yè)的知識，素質(zhì)也沒到這個程度。兒童肯定是有頑皮的一面，那么你怎么樣教育他，我想準入機制要解決。第三個就是強制報告，一旦發(fā)生虐童事件要強制報告。那么行政矯治和干預(yù)里邊還有個第四個，就是公安機關(guān)的行政處罰。輕微的，沒有構(gòu)成犯罪的，可以行政處罰，這是第二個層面。第三個層面就是司法機關(guān)的懲治和預(yù)防。剛才我前面談到，首先要細化立案標準，情節(jié)惡劣，有哪幾種情形，可以列舉。當然還有個兜底條款，其他情節(jié)惡劣的，那就比較完善，這是一個。第二個，一旦發(fā)生這些案件，相關(guān)檢察機關(guān)可以提前介入，幫助公安引導偵查取證。那么第三個，司法機關(guān)的專業(yè)防治，就是要形成三合一的執(zhí)法機制，即刑事的，民事的，行政執(zhí)法三合一，因為有些事件涉及到民事和刑事賠償，三合一的執(zhí)法，特別是人民法院在這類民刑交叉等等案件可以綜合執(zhí)法。那么司法干預(yù)里面最后一個，就是檢察機關(guān)可以督促支持，對當事人訴訟有困難或無能力的，可以督促支持起訴，包括對有關(guān)的主管單位不作為或違法等，是不是可以考慮公益訴訟，類似像破壞環(huán)境資源、危害食藥品安全刑事案件。還有最后一個建立相關(guān)的查詢機制，一旦違法犯罪，以后就可能禁止進入這個行業(yè)去做幼兒園的教師，這是我對預(yù)防和懲治的三個層面的一些想法。

 

傅平：專家的觀點確實不一樣，很全面。看看田編輯這邊還有沒有補充？

 

田相夏：我認為樊老師講得已經(jīng)很好了，我簡單補充幾點自己的看法。

第一點，0到3歲教育，應(yīng)該納入政府的教育范圍。我們現(xiàn)在只有義務(wù)教育，義務(wù)教育有年齡限制，從六歲開始，但現(xiàn)在社會轉(zhuǎn)型，不可能也沒有條件讓家庭的一方成員，比如讓媽媽休三年或者幾年產(chǎn)假在家?guī)Ш⒆?，這個我們現(xiàn)在的條件保證不了；而根據(jù)國家監(jiān)護原則，國家是孩子的最后監(jiān)護人，所以國家應(yīng)該把0到3歲小孩子的教育納入公共國民教育服務(wù)范圍，這是從宏觀上進行把控，通過這種國民教育服務(wù)體系進行監(jiān)督考察，進行全部的保障。

第二點，應(yīng)該完善法律體系，增強法律的可操作性。應(yīng)該進行法律完善。刑訴法已經(jīng)有了未成年人刑事訴訟專章了，刑法上是不是考慮做一個關(guān)于未成年人的專門刑法或少年刑法或者是單獨設(shè)置一個罪名。比如說，虐待兒童罪就一個單獨罪名。虐童這個事情發(fā)生之后，我們可以看到法律上很多不足。比如說，《刑法修正案九》增加的虐待被看護人、被監(jiān)護人罪，這個罪名中的“情節(jié)惡劣”很難去把握，而且對于未成年人的“情節(jié)惡劣”應(yīng)該有別成年人的標準，即區(qū)別于“情節(jié)惡劣”在虐待罪中的成年人標準。我們可以看到如果打斷一個成年人兩根肋骨，可能是構(gòu)成輕傷了。那打斷小孩子一根肋骨，可能構(gòu)不成輕傷，但對小孩子危害特別嚴重。所以說，我覺得刑法從完善的角度來說，應(yīng)由兒童視角制定一個未成年人刑法專章。

第三點，應(yīng)該加強技術(shù)防控措施，比如說通過設(shè)置監(jiān)控探頭。目前刑法沒有修改，或者國民教育服務(wù)體系沒有輻射到的情況下，我們通過技術(shù)措施進行完善。比如說現(xiàn)在看守所，通過設(shè)置監(jiān)控之后，很少人（看守所管教）去打犯罪嫌疑人。從這個角度來說，監(jiān)控其實是起到了一定的作用。而如果我們在0到3歲的看護機構(gòu)內(nèi)設(shè)置監(jiān)控，通過家長進行全程監(jiān)控或是實時監(jiān)督。從這個角度來說，我們覺得可以避免很多虐童事件發(fā)生。

最后，通過強化監(jiān)督或考察，以監(jiān)督考核促進上述機構(gòu)的規(guī)范化運作。我們可以通過另外一個角度，比如說通過考核或監(jiān)督。當前，法律的執(zhí)行情況，我們可以通過人大監(jiān)督或者執(zhí)法檢查，加強對法律的執(zhí)行情況，以監(jiān)督或考核，督促法律的執(zhí)行，提高法律的效果。將上述看護機構(gòu)納入教委或者衛(wèi)計委等部門進行管理，通過他們主管部門的行政監(jiān)管或者考核，規(guī)范當前看護機構(gòu)的規(guī)范化、法治化運作。通過相關(guān)執(zhí)法部門進行過程監(jiān)控，通過一種以執(zhí)法的方式，或者是以監(jiān)督方式整體進行整改，或哪些地方不完善，哪些地方有問題，我們通過這種整改的方式進行督促，就是把這個工作做得規(guī)范化，從而避免虐童現(xiàn)象的發(fā)生。

 

傅平：我記得2012年律協(xié)對“溫嶺虐童案”進行研討的時候，當時專家們有一個大概的一致意見，就是希望能夠增設(shè)一個特有的虐待兒童罪。畢竟兒童的情況與大人是不太一樣的。所以剛才田編輯也有提到了這個意見。從這個角度來說，我們立法還有進一步完善的空間。樊教授剛才也提到了從三個層面來防范虐童行為發(fā)生的建議，我覺得非常好。特別是宏觀和微觀層面，兩者的結(jié)合是最重要的。田編輯也提到了技術(shù)防范的手段，但也有人提到技防是不是跟學?；蛘咂渌∨笥训碾[私會有沖突。我覺得可能這個在具體操作層面來說，就是需要對查詢監(jiān)控視頻的主體做出限制和明確。如果有限制的話，就能夠避免權(quán)利之間的沖突。

非常高興，今天利用這么一下午的時間，和兩位專家來討論虐童案這樣一個話題。我們也期待著立法、執(zhí)法，還有公民的守法，這三方面都能夠得到一個全面的完善和進一步的提升，在可期待的未來，虐童的行為會越來越少，我們的期望是最終能夠完全杜絕。非常感謝今天兩位嘉賓參與法律咖吧欄目！

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2017年12月28日）