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在近期處理的一則私募基金糾紛中，我們注意到，絕大多數(shù)投資人會(huì)以托管行未合理履行托管義務(wù)、造成投資損失為由，要求托管行承擔(dān)連帶或補(bǔ)充賠償責(zé)任；托管行則辯稱其并不對(duì)基金管理業(yè)務(wù)及投資業(yè)務(wù)有關(guān)合同、協(xié)議等文件資料的真實(shí)性、合法性承擔(dān)責(zé)任，從而規(guī)避了相應(yīng)賠償責(zé)任。但在本文所述的三則案例中，托管行恐怕就沒有那么幸運(yùn)了。
案例一：無論是否有免責(zé)條款，托管行至少應(yīng)復(fù)核基金成立條件是否已經(jīng)成就
基本案情：
1、合同情況
投資人A與管理人、托管行共同簽訂了《基金合同》，約定基金成立的要件包括基金投資者交付的認(rèn)購(gòu)金額合計(jì)不低于3500萬元，基金募集失敗的，管理人、托管人、基金銷售機(jī)構(gòu)不得向基金投資者收取任何費(fèi)用或請(qǐng)求任何報(bào)酬”?；鹜泄苋烁鶕?jù)法律及合同約定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，且“基金托管人的職責(zé)自基金成立日開始”。
2、托管行操作
接著，托管行在接到由管理人發(fā)出的向目標(biāo)公司劃款300萬元的投資指令后，未核實(shí)劃款金額并未達(dá)到3500萬元的原因，亦未提出異議或者將此劃款異常情況告知管理人，而是直接將基金開設(shè)賬戶內(nèi)的300萬元匯入了目標(biāo)公司賬戶，匯款后也沒有針對(duì)管理人的后續(xù)投資進(jìn)行詢問或者督促。
法院觀點(diǎn)：
合同中雖然約定了部分關(guān)于基金托管人的免責(zé)事由，但是托管行仍然應(yīng)當(dāng)按照合同約定的責(zé)任對(duì)基金投資事項(xiàng)履行監(jiān)督的義務(wù)。托管行明知或應(yīng)當(dāng)知道基金成立條件未成就的情況下，如未能按照法律、部門規(guī)章的規(guī)定及合同約定履行監(jiān)督職責(zé)，及時(shí)提示管理人違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，依法履行通知管理人等程序，也未跟進(jìn)管理人的后續(xù)處理，仍然按照基金已正常成立的情況執(zhí)行管理人的投資指令，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約。
法條索引：
《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》
第三十六條 基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：
……
（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；
……
（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；
……
第三十七條 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。
基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。
案例二：托管行保證基金財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)貫穿于整個(gè)基金合同始終
基本案情：
1、合同情況
在投資人B與管理人、托管行共同簽訂的《基金合同》內(nèi)，關(guān)于托管行的義務(wù)包括：（1）安全保管資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)；（2）設(shè)立專門的資產(chǎn)托管部門，具有符合要求的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，配備足夠的、合格的熟悉資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)的專職人員，負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)托管事宜；（3）按照本合同的約定，根據(jù)資產(chǎn)管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；（4）國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及本合同規(guī)定的其他義務(wù)。
2、托管行操作
投資人向基金賬戶匯入400萬元，但管理人未將基金辦理備案。在案涉基金未備案的情況下，管理人要求托管行從私募基金賬戶中將募集的1200萬元款項(xiàng)匯入投資標(biāo)的賬戶，托管行根據(jù)管理人指令將款項(xiàng)支付至前述賬戶。
法院觀點(diǎn)：
雖然管理人應(yīng)就基金未備案即處置基金資產(chǎn)的行為承擔(dān)責(zé)任，但托管行關(guān)于“安全保管資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)”的義務(wù)貫穿于整個(gè)合同始終，該義務(wù)不應(yīng)僅局限于對(duì)于管理人發(fā)出的指令進(jìn)行審查，還須包括對(duì)于管理人是否已經(jīng)獲得基金處置權(quán)利、是否獲得向托管行發(fā)出指令的權(quán)利進(jìn)行審查。
托管行作為合同主體和專業(yè)的資產(chǎn)托管人，應(yīng)當(dāng)審查本案合同的生效條件是否成就。在合同不生效的情況下，托管行對(duì)于投資人資金損失的產(chǎn)生存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
法條索引：
《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》
第二十一條 基金托管人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金合同及托管協(xié)議約定，制定基金投資監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)督流程，對(duì)基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風(fēng)格、投資限制、關(guān)聯(lián)方交易等進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，及時(shí)提示基金管理人違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)發(fā)現(xiàn)基金管理人發(fā)出但未執(zhí)行的投資指令或者已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者基金合同約定，應(yīng)當(dāng)依法履行通知基金管理人等程序，并及時(shí)報(bào)告中國(guó)證監(jiān)會(huì)，持續(xù)跟進(jìn)基金管理人的后續(xù)處理，督促基金管理人依法履行披露義務(wù)?；鸸芾砣说纳鲜鲞`規(guī)失信行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，基金托管人應(yīng)當(dāng)督促基金管理人及時(shí)予以賠償。
案例三：托管行可能因內(nèi)部管理失職而被迫背鍋
基本案情：
中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)GD監(jiān)管局（以下簡(jiǎn)稱GD銀監(jiān)局）發(fā)現(xiàn)，案涉Q基金不屬于托管行總行批準(zhǔn)代銷的第三方理財(cái)產(chǎn)品。但托管行支行下屬網(wǎng)點(diǎn)負(fù)責(zé)人和客戶經(jīng)理涉嫌2014年曾向客戶推薦該產(chǎn)品。
托管行不僅存在對(duì)員工行為和營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理不到位，而且對(duì)管理人籌措資金過程中缺乏跟蹤監(jiān)督，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)被宣傳資料冠以“該資金監(jiān)管賬戶的監(jiān)管機(jī)構(gòu)”，在發(fā)現(xiàn)他人利用托管行名義對(duì)外宣傳營(yíng)銷時(shí)未果斷制止或采取法律措施維權(quán)的問題。
法院觀點(diǎn)：
因原告的財(cái)產(chǎn)損失直接是管理人的侵權(quán)行為所造成的，管理人是最終的責(zé)任承擔(dān)主體，而托管行對(duì)原告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任類似于《中華人民共和國(guó)共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，故參照適用該條法律規(guī)定。
法條索引：
《中華人民共和國(guó)共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》
第三十七條 賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
小結(jié)：托管行的責(zé)任界限和舉證方式
根據(jù)前述判例，如托管行僅僅機(jī)械執(zhí)行管理人指令，其責(zé)任僅限于設(shè)立基金賬戶，并按照管理人指令處置賬戶上的資金，則托管行的托管內(nèi)容過于模糊，更像是管理人在托管行處開設(shè)了普通的賬戶。
考慮到托管行的主要職責(zé)在于基金財(cái)產(chǎn)的保管、清算交割、投資監(jiān)督、信息披露等，不參與基金財(cái)產(chǎn)的投資運(yùn)作，托管行承擔(dān)的責(zé)任界限也應(yīng)當(dāng)與基金管理人相區(qū)別，在盡可能保障投資者合法權(quán)益的同時(shí)，不應(yīng)過分加重托管人責(zé)任。我們理解，托管行雖對(duì)私募基金并無管理職責(zé)，但作為金融服務(wù)提供者，應(yīng)對(duì)整個(gè)“募、投、管、退”流程承擔(dān)適當(dāng)性注意義務(wù)。
在此基礎(chǔ)上，托管行應(yīng)當(dāng)注意，如授權(quán)委托書、資金到賬通知書、資金到賬確認(rèn)書、私募投資指令、投資合同、賬戶信息、資金用途說明、基金外包服務(wù)協(xié)議、募集結(jié)束通知書、基金成立通知書、對(duì)賬單等材料，均為私募基金內(nèi)容的證明材料，而非托管行承擔(dān)適當(dāng)性管理義務(wù)的工作痕跡。
法條索引：
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》
一、關(guān)于民法總則適用的法律銜接
74.【責(zé)任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購(gòu)買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費(fèi)者既可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)行人、銷售者請(qǐng)求人民法院明確各自的責(zé)任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對(duì)金融消費(fèi)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時(shí)，明確發(fā)行人、銷售者在實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任方追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額。
金融服務(wù)提供者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在接受金融服務(wù)后參與高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)遭受損失的，金融消費(fèi)者可以請(qǐng)求金融服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任。
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