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商業(yè)性排他協(xié)議的效力評價及合同法在規(guī)范市場交易中的作用

2021年第02期    作者:李擘    閱讀 5,072 次

一、問題的提出

前不久，“餓了么”與“美團”的“二選一”事件一度在媒體上鬧得沸沸揚揚，事件的起因是兩家電商平臺與各自的入駐商戶簽訂商業(yè)性排他協(xié)議禁止上線其他競爭對手的平臺而引發(fā)商戶不滿，表面上看該事件屬于近年來一直頗有熱度的涉互聯(lián)網(wǎng)競爭法問題，并且分析視角似乎也都集中在《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》領(lǐng)域，但是筆者認為該事件的基礎(chǔ)問題依然首先位于傳統(tǒng)《合同法》規(guī)范的范圍內(nèi)，屬于基本的《合同法》問題，至少對于協(xié)議雙方而言是如此。此類“有我無他”“有他無我”的排他協(xié)議或條款在商業(yè)世界中其實并不鮮見，不僅線上生態(tài)圈有，線下也早已存在。訂立合同是一種民事法律行為，在分析當事人應承擔何種法律責任前首先要評價該行為的法律效力。因此，本次事件中首當其沖需要解決的問題便是排他協(xié)議是否有效。由于媒體對于事件的報道中沒有披露更多關(guān)于排他協(xié)議的具體細節(jié)，因此為了便于研究，筆者假設了如下案例進行分析：假設電商平臺經(jīng)營者甲與其平臺內(nèi)經(jīng)營者乙訂立商業(yè)性排他協(xié)議一份，約定乙不得同時入駐其他同類電商平臺經(jīng)營相同商品或者服務，否則即構(gòu)成違約。問：若甲、乙雙方皆具備締約能力且不考慮格式條款因素時，該排他協(xié)議效力如何？

二、排他協(xié)議的效力評價

我們知道，合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。若合同主體具備締約能力，且不考慮格式條款因素時，合同有效應當具備如下一般要件：1.意思表示真實；2.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；3.不違背公序良俗。據(jù)此，排他協(xié)議是否有效可以按如下路徑逐一檢視。

（一）是否存在意思表示瑕疵

意思表示瑕疵包括意思與表示不一致、意思表示不自由兩類，每一類下又可包括數(shù)種情形?？芍苯訉е潞贤瑹o效的意思表示瑕疵行為主要是通謀虛偽意思表示行為，也稱意思表示虛假行為。根據(jù)法律規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效?；氐脚潘麉f(xié)議，其并非是甲、乙雙方簽訂的一份虛假的用以隱藏真意的“表面協(xié)議”，因此該協(xié)議不適用于因意思表示瑕疵而無效的情形。

（二）是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效在1999年《合同法》第52條第5項中即已出現(xiàn)，《民法總則》在繼承該規(guī)則的基礎(chǔ)上進行了完善?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。該條中的“法律、行政法規(guī)”既包括民法，也包括行政法、刑法等。而此處的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”，即違反該條會導致民法上的無效法律后果，而不是僅導致行政上或者刑事上的制裁后果（法律責任），《民法總則》第153條第1款的后半句即體現(xiàn)了這一點。在“二選一”事件中，大家提到最多的法律規(guī)定是《電子商務法》第35條、《反不正當競爭法》第12條和《反壟斷法》第17條，認為電商平臺要求入駐商戶簽訂排他協(xié)議的行為違反了上述法律規(guī)定。那么，如果該行為確實違反了上述法律規(guī)定，是否會導致排他協(xié)議無效？

1.《電子商務法》第35條與排他協(xié)議的無效問題

根據(jù)《電子商務法》第35條規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易進行不合理限制。該條文使用“不得”二字表明其屬于強制性規(guī)定，并且在該法第82條明確規(guī)定了違反該條的行政處罰法律責任，但是并未規(guī)定違反后會導致民法上的合同無效法律后果。筆者認為，上文所舉案例中的排他協(xié)議已經(jīng)落入該條的適用范圍內(nèi)，但是法院不能直接適用該規(guī)定認定排他協(xié)議無效。如要認定該排他協(xié)議無效則需要將《民法總則》第153條第1款、《合同法》第52條第5項作為引致規(guī)范，使得《電子商務法》第35條的強制性規(guī)定與民法上的無效效果相結(jié)合。但是，是否通過引致將兩者效果相結(jié)合，屬于法官在價值權(quán)衡后的個案裁量權(quán)。我國《電子商務法》的立法目的是保障電子商務各方主體的合法權(quán)益，規(guī)范電子商務行為，維護市場秩序，保護社會公眾利益，促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展。從該立法目的的價值取向出發(fā)，通過引致認定該排他協(xié)議無效屬應有之義。

2.《反不正當競爭法》第12條與排他協(xié)議的無效問題

《反不正當競爭法》第12條亦屬于行政上的強制性規(guī)定，對經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動進行了規(guī)范，規(guī)定了經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為，其中包括可能與本文討論的商業(yè)性排他協(xié)議有關(guān)的惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容的行為，以及其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。該法第24條規(guī)定了對經(jīng)營者違反上述規(guī)定的行政處罰法律責任。與《電子商務法》一樣，《反不正當競爭法》并未規(guī)定違反該法第12條會導致民法上的合同無效的法律后果，法官如要適用該條認定排他協(xié)議無效，亦必須在價值判斷后進行引致。但是，筆者認為，《反不正當競爭法》第12條規(guī)范的主要是“利用技術(shù)手段”“妨礙、破壞網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”的行為。如要適用在排他協(xié)議上則需要法官進行更多的法律解釋甚至續(xù)造，遠沒有《電子商務法》第35條來得直接。因此，不宜適用該條否定排他協(xié)議效力。

3.《反壟斷法》第17條與排他協(xié)議的無效問題

除了《電子商務法》《反不正當競爭法》外，《反壟斷法》是另一個經(jīng)常被拿來分析本次事件的法律規(guī)范?！斗磯艛喾ā方咕哂惺袌鲋涞匚坏慕?jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為，其中就包括沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易。該種限定行為就是所謂的獨家交易行為，其表現(xiàn)形式即包括要求交易對方簽訂商業(yè)性排他協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定，合同內(nèi)容違反《反壟斷法》的強制性規(guī)定的，人民法院應當依法認定其無效。該司法解釋就是效力性強制性規(guī)定，當排他協(xié)議的內(nèi)容落入《反壟斷法》強制性規(guī)定的射程之內(nèi)時，其效力將直接被否定。但是，《反壟斷法》第17條的適用絕非一個簡單的問題，訂立排他協(xié)議的電商平臺經(jīng)營者是否具有《反壟斷法》意義上的“市場支配地位”是需要證明的，并且在程序法上該舉證責任歸于主張其具有市場支配地位的原告。因此，站在排他協(xié)議相對方即入駐商戶角度，如果其他更為簡單的路徑可以解決問題，自無必要再尋求《反壟斷法》的救濟。

（三）是否違背公序良俗

法律規(guī)定了損害社會公共利益的合同、違背公序良俗的合同無效。該類合同無效的原因是不具有“社會妥當性”。社會公共利益是一個較為不確定的概念，在我國法上，依學者通說，社會公共利益及社會公德在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當。我國學者曾參考國外判例學說將違反公序良俗的行為類型化為以下幾種：1.危害國家公序型；2.危害家庭關(guān)系型；3.違反性道德型；4.射幸行為型；5.違反人權(quán)和人格尊重行為型；6.限制經(jīng)濟自由型；7.違反公正競爭型；8.違反消費者保護型；9.違反勞動者保護型；10.暴利行為型。本文所討論的排他協(xié)議，考察其內(nèi)容，應屬于“限制經(jīng)濟自由型”或“違反公正競爭型”，依照《民法總則》第153條第2款，應認定無效。

三、《合同法》在規(guī)范市場交易中的作用

在討論本次“二選一”事件所涉及的法律問題時，多數(shù)人會立即聯(lián)想到經(jīng)濟行政法領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)范，如《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》，而較少提及《合同法》。的確，經(jīng)濟行政法在規(guī)范市場交易秩序、促進公平競爭中發(fā)揮了巨大作用，體現(xiàn)了公法的管制。但是，作為最古老也是最基礎(chǔ)的確立市場交易規(guī)則的法律，《合同法》（或稱契約法）在私法自治的框架內(nèi)亦一直引導著市場交易平等、自愿、公平地進行，起著規(guī)范市場交易的作用。

首先，《合同法》通過合同無效對于交易給予最為嚴厲的否定性評價，將利益受損方從合同的拘束中解放出來。在筆者假設的案例中，商業(yè)性排他協(xié)議若被認定無效，則自始對乙無約束力，乙當然無義務遵照履行，甲無權(quán)主張乙承擔違約責任，如罰錢。同理，甲亦無權(quán)依據(jù)該協(xié)議解除與乙之間訂立的經(jīng)營合同，如將乙下線。

其次，若甲因乙違反排他協(xié)議而強行解除經(jīng)營合同將乙下線，則乙可以向甲主張違約責任，要求甲繼續(xù)履行經(jīng)營合同、采取補救措施或者賠償損失。若在甲履行義務或者采取補救措施后，乙還有其他損失的，乙依舊有權(quán)請求甲賠償損失。乙主張的損害賠償額相當于因甲違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過甲在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。再若經(jīng)營合同最終因甲的原因被解除的，乙依然有權(quán)向甲主張損害賠償。

與《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等帶有行政色彩從宏觀上大刀闊斧治理交易秩序、管制懲戒違法主體不同，《合同法》系通過調(diào)整微觀上個體與個體間的交易關(guān)系，從而引導民事主體自發(fā)形成平等、自愿、公平、誠信以及尊重社會公德、維護公序良俗的交易觀念，最終潛移默化實現(xiàn)私法對于交易秩序的規(guī)范效果，進而平衡多方主體（網(wǎng)絡服務提供者、入駐商戶、消費者）的利益，從根本上促進整個電子商務產(chǎn)業(yè)鏈的健康發(fā)展。

四、結(jié)語2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議對《民法典》的通過，標志著我國私法領(lǐng)域一個嶄新時代的開啟，包括《合同法》在內(nèi)的一大批法律規(guī)范已被《民法典》所吸收和完善。保護民事主體合法權(quán)益、調(diào)整民事關(guān)系、維護社會和經(jīng)濟秩序是《民法典》的立法目的與核心價值，相信其嚴謹而理性的規(guī)則體系將在治理市場交易秩序中發(fā)揮更大的作用。

李擘

北京市集佳律師事務所上海分所律師，上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：知識產(chǎn)權(quán)、合同法、公司法