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論參與預(yù)重整程序的債權(quán)人范圍

2022年第03期    作者:季諾 陳冠兵 孫倫文    閱讀 2,163 次

為解決困境企業(yè)拯救手段不足的現(xiàn)實(shí)問題，各地開始探索預(yù)重整程序的運(yùn)用。但由于預(yù)重整程序并未得到全國層面的統(tǒng)一規(guī)定，造成預(yù)重整程序中存在不少具有爭(zhēng)議的問題，如參與預(yù)重整程序的債權(quán)人范圍。多數(shù)法院頒發(fā)的預(yù)重整規(guī)則均將全部債權(quán)人列入預(yù)重整范圍，筆者認(rèn)為，這有違預(yù)重整制度的定位和功能。預(yù)重整程序的參與范圍制度應(yīng)當(dāng)建立在厘清預(yù)重整程序與相關(guān)程序關(guān)系的前提下，在正確定位我國預(yù)重整程序的基礎(chǔ)上來構(gòu)建。

一、預(yù)重整程序之銜接程序的定位

根據(jù)《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》中“解決債務(wù)人財(cái)務(wù)困境機(jī)制”的安排，對(duì)困境企業(yè)的拯救手段主要有法庭外重組和法庭內(nèi)重整。此外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》還認(rèn)為，通過建立一種“簡易重整程序”來銜接法庭外重組和法庭內(nèi)重整對(duì)提高破產(chǎn)法的效率有很大幫助。原因是，如將法庭外重組中當(dāng)事人所達(dá)成協(xié)議的效力延伸至法庭內(nèi)重整，一方面，會(huì)大大提高正式重整的效率；另一方面，能避免浪費(fèi)掉法庭內(nèi)重組的工作成果?；谝陨蟽牲c(diǎn)，各國在法庭外重組和法庭內(nèi)重整這兩個(gè)拯救困境企業(yè)的基本手段之上，相繼規(guī)定了預(yù)重整制度來銜接法庭外重組和法庭內(nèi)重整，以獲得二者的雙重優(yōu)勢(shì)。

我國的預(yù)重整模式相對(duì)于國際做法有不同，雖然域外預(yù)重整模式不一定完全適合我國，但筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在厘清預(yù)重整程序與庭外重組、庭內(nèi)重整兩種機(jī)制關(guān)系的基礎(chǔ)上定位我國的預(yù)重整程序。

（一）庭外重組與庭內(nèi)重整的關(guān)系

庭外重組指在不受司法干預(yù)的情況下，對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整的活動(dòng)。因此，庭外重組是在法庭之外，各方談判協(xié)商進(jìn)行的活動(dòng)。與之相對(duì)的是庭內(nèi)重整，它是按照破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)調(diào)整的司法程序?！堵?lián)合國破產(chǎn)法立法指南》指出，在庭內(nèi)程序外，可以建立債權(quán)人和債務(wù)人之間的談判程序，它往往由占據(jù)債務(wù)人債權(quán)比例較大的金融債權(quán)人（多為銀行）發(fā)起和主導(dǎo)，其目的在于解決債務(wù)人的金融債務(wù)。

綜上，庭外重組與庭內(nèi)重整有以下不同點(diǎn)：第一，司法屬性不同。庭外重組是在法庭外進(jìn)行的活動(dòng)，屬于意思自治的范疇，不具有司法屬性。庭內(nèi)重整受到破產(chǎn)法的調(diào)整，具有司法屬性。第二，遵循法律不同。在庭外重組中，各方協(xié)商談判主要依據(jù)民商事實(shí)體法來進(jìn)行。在庭內(nèi)重整中，各方主體在法庭主導(dǎo)下，按照破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行談判。第三，達(dá)成協(xié)議的效力不同。在庭外重組中，各方達(dá)成的債務(wù)重組方案本質(zhì)上是就債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)調(diào)整事項(xiàng)達(dá)成的合同，基于相對(duì)性，債務(wù)重組方案對(duì)沒有參與的主體無約束力。但是，在庭內(nèi)重整中，重整計(jì)劃的通過由全體債權(quán)人分組表決，經(jīng)法院裁定批準(zhǔn)的重整計(jì)劃對(duì)所有債權(quán)人均產(chǎn)生約束力，法院甚至可以有條件地強(qiáng)制裁定批準(zhǔn)未獲得債權(quán)人表決通過的重整計(jì)劃。

由于庭外重組和庭內(nèi)重整達(dá)成協(xié)議的效力不同，如將庭外重組階段達(dá)成的債務(wù)重組方案延續(xù)至庭內(nèi)重整的重整計(jì)劃，極易因“鉗制”問題導(dǎo)致庭外重組活動(dòng)前功盡棄。因此，必須借助銜接程序定位的預(yù)重整程序。

（二）我國預(yù)重整程序的應(yīng)然定位

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)重整程序是應(yīng)規(guī)定在重整程序啟動(dòng)前，以庭外重組中達(dá)成的協(xié)議能在重整程序中獲法院批準(zhǔn)為目的的程序。更有權(quán)威學(xué)者指出，預(yù)重整程序是依賴于重整程序，為重整程序做準(zhǔn)備，置于重整程序之前的輔助性程序。

筆者認(rèn)為，我國的預(yù)重整程序是受破產(chǎn)法調(diào)整的，在法院有限參與下由法庭外重組過渡至法庭內(nèi)重整的銜接程序。預(yù)重整程序應(yīng)當(dāng)具有如下特征：第一，預(yù)重整程序受破產(chǎn)法調(diào)整；第二，預(yù)重整程序是準(zhǔn)司法程序；第三，預(yù)重整程序強(qiáng)調(diào)意思自治，法院僅對(duì)特定事項(xiàng)有限參與；第四，預(yù)重整程序的啟動(dòng)是正式重整程序啟動(dòng)的充分不必要條件；第五，預(yù)重整程序是將法庭外重組達(dá)成的協(xié)議過渡至法庭內(nèi)重整的銜接程序。

二、參與預(yù)重整程序的債權(quán)人范圍：基于銜接程序的定位

基于預(yù)重整程序之銜接程序的定位，預(yù)重整程序中的具體制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)與重整程序中存在不同。如在參與程序的債權(quán)人范圍（以下簡稱“參與范圍”）的問題上，各國對(duì)庭外重組與庭內(nèi)重整規(guī)定的參與范圍均作出了不同的要求。而作為銜接二者的預(yù)重整程序，其參與范圍與兩大機(jī)制的參與范圍息息相關(guān)。

（一）兩大機(jī)制的參與范圍

庭外重組與庭內(nèi)重整作為兩大機(jī)制，各有其參與范圍。

1.庭外重組的參與范圍

通常而言，庭外重組的參與范圍并不會(huì)擴(kuò)大至所有債權(quán)人。

在域外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》認(rèn)為，庭外重組并非總是有必要讓全部債權(quán)人參加，庭外重組通常涉及債務(wù)人和一類或多類債權(quán)人，還有可能涉及卷入債務(wù)人企業(yè)較深、對(duì)債務(wù)人重組有重要作用的非機(jī)構(gòu)債權(quán)人。因此，可以得出庭外重組的參與范圍具有以下特征：第一，庭外重組的參與范圍不等于全部債權(quán)人；第二，庭外重組沒有必要讓全部債權(quán)人參加；第三，參與庭外重組的債權(quán)人通常是對(duì)解決債務(wù)人財(cái)務(wù)困境有較大影響的金融債權(quán)人；第四，如某個(gè)債權(quán)人對(duì)解決債務(wù)人財(cái)務(wù)困境有很大影響以至于不讓其參加庭外重組就無法有效開展庭外重組，那么即使該債權(quán)人不符合特征三的要求，也應(yīng)當(dāng)賦予其參加庭外重組的權(quán)利。

在域內(nèi)，我國缺乏專門針對(duì)庭外重組的具體規(guī)范。究其原因，庭外重組本身為市場(chǎng)行為，主要根據(jù)民商事實(shí)體法展開，現(xiàn)有制度已為庭外重組提供了良好的土壤。《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第12號(hào)——債務(wù)重組》將債務(wù)重組定義為在不改變交易對(duì)手方的情況下，經(jīng)債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)定或法院裁定，就清償債務(wù)的時(shí)間、金額或方式等重新達(dá)成協(xié)議的交易。不過，該處所指的債務(wù)重組并不局限于庭外重組。

此外，特別重要的是，我國于2020年末發(fā)布并實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)工作規(guī)程》中的第2條規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)可以在債務(wù)人存在債務(wù)困難時(shí)成立金融債委會(huì)。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定適用于庭外重組，這變相說明金融機(jī)構(gòu)在庭外重組中能夠成立金融債委會(huì)，由于金融機(jī)構(gòu)往往債權(quán)數(shù)額比例大，因此金融機(jī)構(gòu)是庭外重組中的必要一員。

在實(shí)踐層面，二重重整案在進(jìn)入重整程序以前，經(jīng)歷了相當(dāng)長時(shí)間的庭外重組階段。二重危機(jī)爆發(fā)后，在國資委和原中國銀行業(yè)務(wù)監(jiān)督管理委員會(huì)的指導(dǎo)下，涉及二重的近30家金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人成立了“中國二重金融債權(quán)人委員會(huì)”與二重就債務(wù)重組事項(xiàng)談判。因此，從規(guī)范和實(shí)踐兩個(gè)層面來看，我國的庭外重組參與范圍與《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》所提出的建議并無差異，多以債權(quán)性質(zhì)為融資性債權(quán)且數(shù)額占比較大的金融機(jī)構(gòu)為主。

2.庭內(nèi)重整的參與范圍

對(duì)于庭內(nèi)重整中重整計(jì)劃的表決而言，域內(nèi)外的通常做法是給予所有因受到重整計(jì)劃影響其權(quán)益的債權(quán)人以表決權(quán)。

在域外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》認(rèn)為，只有給予債權(quán)人對(duì)重整計(jì)劃的表決權(quán)，才能使該等債權(quán)人受到重整計(jì)劃的約束。

在域內(nèi)，我國的做法與國際通行做法基本一致?！镀飘a(chǎn)法司法解釋三》第11條規(guī)定，權(quán)益受到重整計(jì)劃草案影響的債權(quán)人或股東有權(quán)參加表決。

（二）預(yù)重整程序中債權(quán)人參與范圍的調(diào)整建議

基于預(yù)重整程序之銜接程序的定位，筆者認(rèn)為，預(yù)重整程序的參與范圍應(yīng)具有如下特征：

第一，預(yù)重整程序的參與范圍不小于庭外重組的參與范圍；第二，預(yù)重整程序的參與范圍不大于庭內(nèi)重整的參與范圍。因此，預(yù)重整程序的參與范圍最大是所有被重整計(jì)劃調(diào)整了權(quán)益的債權(quán)人，最小是融資性債權(quán)人。但是，對(duì)于預(yù)重整程序的參與范圍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行具體確定。

預(yù)重整程序是為了克服重整程序的刻板而誕生的變通做法，通過銜接庭外重組與庭內(nèi)重整，發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，在維護(hù)公平的前提下制定預(yù)重整計(jì)劃。因此，預(yù)重整的主要規(guī)則是圍繞預(yù)重整計(jì)劃的制定來構(gòu)建的。一方面，預(yù)重整程序的一大優(yōu)勢(shì)是其效率優(yōu)勢(shì)，因此參與人數(shù)越少，在預(yù)重整階段需要調(diào)整的利益就越少，越有利于預(yù)重整程序的進(jìn)行；另一方面，預(yù)重整程序的一大目的是解決“鉗制”問題。因此，如果參與預(yù)重整程序的債權(quán)人范圍過于狹窄，則盡管預(yù)重整計(jì)劃能夠更容易地獲得通過，但進(jìn)入重整程序后，“鉗制”問題并不能獲得有效解決，預(yù)重整程序?qū)⑴c其誕生之初的目標(biāo)背道而馳。

綜合以上考慮，在預(yù)重整之銜接程序應(yīng)有的范圍基礎(chǔ)上，應(yīng)在滿足能夠解決“鉗制”問題的前提下，盡可能地縮小預(yù)重整程序的參與范圍。筆者認(rèn)為，參與預(yù)重整程序的債權(quán)人范圍應(yīng)當(dāng)以限于融資性債權(quán)人為原則，以具有重大影響的債權(quán)人為例外。

1.參與范圍以限于融資性債權(quán)人為原則

一方面，不論是域外還是我國，均認(rèn)為權(quán)益未受重整計(jì)劃調(diào)整的債權(quán)人對(duì)重整計(jì)劃無表決權(quán)。那么，作為為重整程序做準(zhǔn)備的預(yù)重整程序也應(yīng)當(dāng)被推定適用該種對(duì)表決權(quán)的安排，實(shí)際上在預(yù)重整起源的美國也正是這么做的，這就是預(yù)重整中的直通車程序。

另一方面，從我國的預(yù)重整實(shí)踐來看，融資性債權(quán)數(shù)額在企業(yè)債務(wù)中占據(jù)很大比例。換言之，做出了能夠讓融資性債權(quán)人認(rèn)可的重整方案，重整就成功了一大半。那么，將參與范圍限定為以融資性債權(quán)人為主的做法是滿足以最小參與范圍解決“鉗制”問題的前提的。

2.參與范圍以具有重大影響的債權(quán)人為例外

預(yù)重整程序的目標(biāo)是解決“鉗制”問題，但是在預(yù)重整實(shí)踐中，除融資性債權(quán)人舉足輕重外，某些卷入債務(wù)人很深的債權(quán)人也會(huì)對(duì)預(yù)重整方案有很大影響力，以至于不讓該債權(quán)人參與預(yù)重整，則即使預(yù)重整方案通過并進(jìn)入到重整程序后，如該債權(quán)人不同意預(yù)重整方案的內(nèi)容，重整計(jì)劃就不會(huì)被表決通過。一般而言，該種債權(quán)人具有以下特征：第一，該種債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的了解非常深入；第二，該種債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人保持了長久的合作關(guān)系；第三，該種債權(quán)人具有強(qiáng)大的市場(chǎng)地位。

為確保“鉗制”問題能夠得到有效解決，避免預(yù)重整工作前功盡棄，筆者認(rèn)為，預(yù)重整程序也應(yīng)當(dāng)將上述對(duì)重整方案的實(shí)施具有重大影響的債權(quán)人納入?yún)⑴c范圍內(nèi)。

3.制度銜接上以金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)為依托

筆者認(rèn)為，預(yù)重整程序的參與范圍制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合金融債委會(huì)制度適當(dāng)發(fā)展。原因在于：首先，經(jīng)過監(jiān)管部門的指導(dǎo)，金融債委會(huì)制度已在實(shí)踐中普遍運(yùn)用，且對(duì)債務(wù)重組有較多有益的探索成果，比如2020年末發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)工作規(guī)程》；其次，金融債委會(huì)有利于打通預(yù)重整程序中的債務(wù)人與債權(quán)人的集體協(xié)商機(jī)制，由金融債委會(huì)代表金融機(jī)構(gòu)與債務(wù)人進(jìn)行協(xié)商，并給予必要的新增信貸支持；第三，金融機(jī)構(gòu)債權(quán)通常占到企業(yè)債權(quán)中的大額比例，能夠影響甚至決定企業(yè)債務(wù)重組的成敗。

目前，已經(jīng)有地方法院嘗試在預(yù)重整程序中借助金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)來化解債務(wù)危機(jī)。如南京中院在《關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第22條規(guī)定：“在申請(qǐng)預(yù)重整前或預(yù)重整期間，對(duì)于金融債權(quán)比重較大、金融債權(quán)人人數(shù)眾多的，金融債權(quán)人可以由金融監(jiān)管部門牽頭組織或自行發(fā)起成立金融債權(quán)人委員會(huì)，提前參與企業(yè)危機(jī)化解工作。金融債權(quán)人委員會(huì)積極發(fā)揮穩(wěn)定信貸支持、協(xié)調(diào)金融債權(quán)人一致行動(dòng)、推動(dòng)預(yù)重整方案協(xié)商談判、參與選定審計(jì)評(píng)估機(jī)構(gòu)、監(jiān)督債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)等主體作用?！?/span>

三、結(jié)語

筆者認(rèn)為，近幾年來預(yù)重整制度在國內(nèi)多數(shù)省市均有實(shí)踐，部分案件中，預(yù)重整程序的確發(fā)揮了促進(jìn)債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商的功能，形成了預(yù)重整方案。但是，在部分案件中，預(yù)重整成為正式重整逃避審限的工具，甚至成為規(guī)避管理人指定規(guī)則的工具。并且，在絕大多數(shù)案件中，預(yù)重整程序均完全依照正式重整程序展開，甚至不少案件中呼吁和實(shí)現(xiàn)了預(yù)重整框架下的中止執(zhí)行和解除查封等效果，導(dǎo)致預(yù)重整程序和正式重整程序功能出現(xiàn)重疊，在一定程度上侵害了破產(chǎn)重整制度。再加之預(yù)重整程序缺少上位法依據(jù)，實(shí)踐中存在為創(chuàng)新而創(chuàng)新的動(dòng)機(jī)，已經(jīng)影響了破產(chǎn)重整制度的實(shí)施。究其本質(zhì)而言，預(yù)重整制度缺乏明確的定位和功能界定。筆者認(rèn)為，從預(yù)重整債權(quán)人參與范圍出發(fā)，重新認(rèn)識(shí)和明確預(yù)重整制度的定位，有助于加強(qiáng)和完善預(yù)重整制度的功能，使之成為破產(chǎn)制度的有益補(bǔ)充而非重疊。

季諾上海市方達(dá)律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)會(huì)長，上海市破產(chǎn)法學(xué)會(huì)副會(huì)長業(yè)務(wù)方向：破產(chǎn)與債務(wù)重組、商事訴訟與仲裁、建筑與地產(chǎn)

陳冠兵上海市方達(dá)律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)破產(chǎn)與不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)重整業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任業(yè)務(wù)方向：破產(chǎn)與債務(wù)重組、商事訴訟與仲裁、金融爭(zhēng)議

孫倫文

上海市方達(dá)律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：破產(chǎn)與債務(wù)重組