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改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)取得蓬勃發(fā)展，人民群眾的資產(chǎn)得到較大提升，尤其近幾年來(lái)，中國(guó)高凈值人群也出現(xiàn)大幅增長(zhǎng)，財(cái)富管理與傳承已成為一種現(xiàn)實(shí)需求。作為執(zhí)業(yè)律師，如何更好地參與到財(cái)富的保護(hù)、管理和傳承中呢？如何正確定位與實(shí)現(xiàn)律師的自我價(jià)值？又如何有效運(yùn)用財(cái)富傳承工具？
2020年5月21日，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)舉辦了主題為“財(cái)富管理與傳承”的線上講座。上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海埃孚歐律師事務(wù)所合伙人桂芳芳律師主持，研究會(huì)委員上海蘭迪律師事務(wù)所合伙人張煥娥律師、北京盈科（上海）律師事務(wù)所許慧芳律師分別就“律師在財(cái)富傳承中的定位與價(jià)值”“遺囑執(zhí)行人在財(cái)富管理中的應(yīng)用”進(jìn)行專題演講。
第一主題
張煥娥律師：律師在財(cái)富傳承中的定位與價(jià)值
張煥娥律師通過(guò)其多年來(lái)的服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，歸納了客戶經(jīng)常面臨的八大問(wèn)題：到底買保險(xiǎn)還是設(shè)信托？?jī)鹤硬粻?zhēng)氣，到處欠債，怎么辦？移不移民，移到哪里去？海外的錢怎么規(guī)劃？小兩口總吵架，怎么辦才好？要不要簽婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議？國(guó)內(nèi)的錢出的去嗎？現(xiàn)有的錢能保得住嗎？在為客戶提供方案、解決問(wèn)題的同時(shí)，為我們律師在財(cái)富傳承領(lǐng)域的探索指引前行。
一、財(cái)富管理新格局——高凈值人士的財(cái)富目標(biāo)
1、高凈值人群規(guī)模及構(gòu)成
根據(jù)貝恩公司高凈值人群收入-財(cái)富分布模型，2008-2019年中國(guó)高凈值人群的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了220萬(wàn)，每年高凈值人士的增長(zhǎng)幅度、增長(zhǎng)比例都在10%以上。一般來(lái)說(shuō)，我們把可投資資產(chǎn)在人民幣一千萬(wàn)元以上的人群稱為高凈值人群，將可投資資產(chǎn)在人民幣五千萬(wàn)元以上的人群稱為超高凈值人群。隨著高凈值人群的日益增加，律師行業(yè)的財(cái)富管理服務(wù)市場(chǎng)亦越來(lái)越大。
2、高凈值人群財(cái)富目標(biāo)之變遷
近十年來(lái)，高凈值人群的財(cái)富目標(biāo)發(fā)生了很重要的變化。2009年左右，幾乎所有的高凈值人群考慮如何創(chuàng)造更多財(cái)富或者如何做到財(cái)富傳承。而至2017-2019年期間，更多人開(kāi)始考慮如何保證財(cái)富安全，這個(gè)比例已經(jīng)達(dá)到高凈值人群的28%，其次才是考慮財(cái)富傳承，再次為創(chuàng)造更多財(cái)富，第四是子女教育。因此，考慮到客戶的目標(biāo)已經(jīng)發(fā)生變化，我們?cè)跒槠渥鲐?cái)富管理及傳承規(guī)劃時(shí)，應(yīng)在財(cái)富安全的基礎(chǔ)上進(jìn)行傳承安排，針對(duì)客戶需求有步驟地設(shè)計(jì)全套規(guī)劃方案。
二、高凈值人士財(cái)富管理體系
1、高凈值客戶的風(fēng)險(xiǎn)梳理
律師在財(cái)富管理和傳承中能做什么呢？是向客戶推銷保險(xiǎn)和信托呢？還是從律師角度，對(duì)客戶的家庭財(cái)產(chǎn)狀況、家庭面臨風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析呢？企業(yè)家庭又主要面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？張律師認(rèn)為有六大風(fēng)險(xiǎn)：婚姻風(fēng)險(xiǎn)、子女爭(zhēng)產(chǎn)、傳承風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、家企財(cái)產(chǎn)混同風(fēng)險(xiǎn)。家族財(cái)富管理和家族財(cái)富傳承的體系非常龐大，張律師認(rèn)為，我們律師應(yīng)當(dāng)做一些較為擅長(zhǎng)的業(yè)務(wù)，讓客戶認(rèn)識(shí)到律師的價(jià)值，獲取客戶對(duì)律師專業(yè)能力的信任，才能更好開(kāi)展財(cái)富管理與傳承業(yè)務(wù)。
2、高凈值人士財(cái)富管理體系
張律師總結(jié)了高凈值人士財(cái)富管理體系的八個(gè)方面：婚姻財(cái)富規(guī)劃、家族財(cái)富管理、家族財(cái)富傳承、家族企業(yè)公司治理、家族企業(yè)產(chǎn)權(quán)梳理及股東保護(hù)、家族企業(yè)債務(wù)隔離及保護(hù)、稅務(wù)籌劃及風(fēng)險(xiǎn)控制、移民及跨境資產(chǎn)安排。這八個(gè)方面不是單一、割裂的，而是互相滲透的。
中國(guó)的高凈值客戶，絕大部分是企業(yè)家，還有一部分高管。張律師通過(guò)該體系幫助客戶梳理企業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括股東保護(hù)、實(shí)際控制權(quán)設(shè)置、經(jīng)營(yíng)權(quán)、投票權(quán)、分紅權(quán)等，通過(guò)公司章程、家族協(xié)議、股東會(huì)決議等方式進(jìn)行設(shè)計(jì)。張律師認(rèn)為，移民及跨境資產(chǎn)安排應(yīng)當(dāng)做全盤(pán)規(guī)劃，提前深度溝通移民目的，比如究竟是為了給孩子高質(zhì)量教育還是其它考量因素，并根據(jù)不同目的給出建議。此外，中國(guó)民營(yíng)企業(yè)家的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題較為突出方，需要合理規(guī)劃。張律師認(rèn)為，作為家族律師，可能既是公司的法律顧問(wèn)，同時(shí)也是企業(yè)主的個(gè)人顧問(wèn)，財(cái)富管理和財(cái)富傳承是一套系統(tǒng)性業(yè)務(wù)，律師需要整合所有資源，幫客戶統(tǒng)籌規(guī)劃、解決問(wèn)題。
3、婚姻財(cái)富管理
在婚姻財(cái)富管理方面，主要會(huì)涉及到：婚前婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、子女婚姻規(guī)劃、復(fù)雜家庭關(guān)系規(guī)劃、婚姻對(duì)企業(yè)的影響、離婚財(cái)產(chǎn)分割、婚姻危機(jī)處理等六個(gè)方面。近年來(lái)離婚率一直居高不下，根據(jù)2020年上海市民政局的一個(gè)最新離婚報(bào)告，2019年的“離結(jié)比”已經(jīng)達(dá)到63%。提前做好婚姻財(cái)富管理，也可以保障企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)。
4、家族財(cái)富管理
張律師認(rèn)為，家族財(cái)產(chǎn)傳承規(guī)劃往往會(huì)涉及到公司企業(yè)，需要律師站在企業(yè)家的角度為整個(gè)家族做財(cái)產(chǎn)規(guī)劃。除了前述婚姻財(cái)富管理中涉及的幾個(gè)板塊外，家族財(cái)富管理也會(huì)涉及到六個(gè)方面：家族財(cái)富梳理、財(cái)富風(fēng)險(xiǎn)控制、家業(yè)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)隔離、跨境資產(chǎn)配置、移民規(guī)劃、投資規(guī)劃審核。對(duì)于每個(gè)接手的案子，張律師都會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上做一些分析和探討，包括財(cái)富風(fēng)險(xiǎn)控制、家業(yè)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)隔離等，很多板塊是互相串通的。
5、跨境資產(chǎn)配置的法律風(fēng)險(xiǎn)
跨境資產(chǎn)配置會(huì)涉及到大額資金出境、海外保險(xiǎn)、海外資金回歸等問(wèn)題。做跨境資產(chǎn)配置的一個(gè)重要前提，是資產(chǎn)本身就在海外。不論是幫客戶做規(guī)劃，比如購(gòu)買海外保險(xiǎn)、海外家族信托等，資金來(lái)源和去向都必須是通過(guò)合法的方式。張律師認(rèn)為，如果律師本身沒(méi)有這個(gè)能力，建議不要嘗試，否則風(fēng)險(xiǎn)極大。
6、家族傳承規(guī)劃
家族傳承規(guī)劃包括：傳承方案確定、接班人培養(yǎng)方案、傳承工具配置規(guī)劃、遺囑問(wèn)題、生前贈(zèng)與安排、傳承爭(zhēng)議解決。這些方面都是家事律師的強(qiáng)項(xiàng)。律師的角色并非是推銷保險(xiǎn)或信托，而是給客戶做一個(gè)客觀、理性的分析判斷，保險(xiǎn)與家族信托是很好的傳承工具，還可以搭配遺囑、家庭協(xié)議、贈(zèng)與協(xié)議等，包括如何草擬、規(guī)劃，如何排除受贈(zèng)人配偶權(quán)利等等。這些都是律師的強(qiáng)項(xiàng)，應(yīng)該好好發(fā)揮這方面的規(guī)劃能力。
7、財(cái)富傳承工具
實(shí)踐中，我們會(huì)用到的財(cái)富傳承工具有：大額保單、家族信托、家族協(xié)議、遺囑規(guī)劃、贈(zèng)與安排、慈善信托。這些工具并非是單獨(dú)存在的，也不是任何一個(gè)工具可以包治百病，需要多方位配置。作為律師來(lái)說(shuō)，我們更多的是要做遺囑規(guī)劃、生前規(guī)劃，對(duì)于關(guān)系比較復(fù)雜的家庭，還會(huì)建議設(shè)置遺囑管理人。在財(cái)富傳承工具方面，并不是只有保險(xiǎn)、信托代表傳承，而應(yīng)從我們律師角度，全方位地、通過(guò)全套協(xié)議方式安排，以幫助客戶實(shí)現(xiàn)他們的目的。
三、專業(yè)贏得尊重——律師在財(cái)富傳承中的角色定位與品牌價(jià)值
1、財(cái)富管理與傳承律師的定位
張律師認(rèn)為，“想法決定做法”，首先應(yīng)該給自己進(jìn)行角色定位，是想賺快錢？做品牌？還是樹(shù)標(biāo)桿？一些人對(duì)我們行業(yè)，或者一些不從事私人財(cái)富業(yè)務(wù)的同行認(rèn)為我們是賣保險(xiǎn)的，這對(duì)我們的價(jià)值傷害是非常大的。張律師認(rèn)為，從客觀、理性的角度去看待，我們應(yīng)當(dāng)將法律思維引入到財(cái)富傳承領(lǐng)域，讓更多機(jī)構(gòu)了解律師在該領(lǐng)域的價(jià)值。做律師不僅僅是為了賺錢，我們還要做品牌，樹(shù)立標(biāo)桿。你怎么定位，就會(huì)決定你做什么，想法會(huì)決定我們的做法。
2、從事私人財(cái)富管理業(yè)務(wù)需要的必備素質(zhì)
張律師認(rèn)為，從事私人財(cái)富管理業(yè)務(wù)需要具備行業(yè)資源、人文素養(yǎng)、綜合知識(shí)、專業(yè)技能、溝通能力、協(xié)調(diào)能力這些素質(zhì)。張律師的50%客戶是由同行介紹，而行業(yè)資源也是基于豐富而扎實(shí)的綜合知識(shí)。我們既要懂《公司法》，也要懂商業(yè)思維，為了幫助客戶一攬子解決問(wèn)題，我們的知識(shí)一定要全面。只有當(dāng)客戶非常信任你，認(rèn)為你是一個(gè)靠譜、有知識(shí)、綜合全面的律師時(shí)，才會(huì)交給你更多業(yè)務(wù)。
3、私人財(cái)富管理領(lǐng)域機(jī)遇與挑戰(zhàn)
機(jī)遇方面，近年來(lái)高凈值人群規(guī)模越來(lái)越大，客戶財(cái)富傳承意識(shí)已被喚起，這對(duì)私人財(cái)富管理律師來(lái)說(shuō)都是非常好的機(jī)遇。另一方面，我們婚姻家事律師有較強(qiáng)的共情能力，往往從客戶的離婚等家事案件切入，很容易取得客戶信任，這也是我們的天然優(yōu)勢(shì)。
而從挑戰(zhàn)方面來(lái)說(shuō)，我們也看到新的競(jìng)爭(zhēng)格局正在形成，一些之前做投資、企業(yè)客戶的律師也逐漸加入隊(duì)伍，他們對(duì)于股權(quán)或者企業(yè)家的想法可能更為了解，能夠?yàn)榭蛻籼峁┖苋娴姆?wù)。其次，客戶也更加理性，律師甚至需要在三分鐘內(nèi)取得信任。再次就是從業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，一些客戶往往有些非理性、不合法的想法，張律師建議律師同行不要冒險(xiǎn)，而應(yīng)在合法化基礎(chǔ)上幫助客戶。
4、如何構(gòu)建核心競(jìng)爭(zhēng)力
構(gòu)建核心競(jìng)爭(zhēng)力最為根本的一點(diǎn)，是要打造個(gè)人品牌還是團(tuán)隊(duì)品牌？張律師建議大家創(chuàng)建核心團(tuán)隊(duì)，打造團(tuán)隊(duì)品牌，才能作出長(zhǎng)遠(yuǎn)成績(jī)。張律師結(jié)合自身職業(yè)軌跡，說(shuō)明其能夠得到同事認(rèn)可正是取決于絕對(duì)專業(yè)化發(fā)展道路，并且在服務(wù)客戶的過(guò)程中得到了成長(zhǎng)和歷練。在專業(yè)化方面，張律師認(rèn)為包括服務(wù)能力專業(yè)化、市場(chǎng)形象專業(yè)化、知識(shí)體系專業(yè)化。在為客戶服務(wù)的同時(shí)，還作品牌宣傳、知識(shí)管理，制作了大數(shù)據(jù)報(bào)告、類案判決大數(shù)據(jù)白皮書(shū)等產(chǎn)品，獲得了市場(chǎng)的認(rèn)可。
最后，張煥娥律師通過(guò)一則案例，向大家介紹了財(cái)富規(guī)劃案例中，律師應(yīng)充分分析客戶的顯性需求、可能衍生的風(fēng)險(xiǎn)，并針對(duì)需求與風(fēng)險(xiǎn)提出針對(duì)性建議、防范措施和法律提示。張律師認(rèn)為，所有財(cái)富規(guī)劃都是組合拳，而我們律師的價(jià)值就是幫助客戶去偽存真、全盤(pán)規(guī)劃的能力。我們應(yīng)當(dāng)了解該領(lǐng)域的目標(biāo)，并且朝著這目標(biāo)做深入思考和研究，才能夠真正幫助到客戶，讓客戶內(nèi)心認(rèn)識(shí)到我們的價(jià)值，使得私人財(cái)富律師得到更多尊重。
第二主題
許慧芳律師：遺囑執(zhí)行人在財(cái)富管理中的應(yīng)用
遺囑是財(cái)富管理中最基礎(chǔ)和重要的工具之一，訂立遺囑的目的，其實(shí)就是在于實(shí)現(xiàn)財(cái)富按照自己的意愿去傳承，解決遺產(chǎn)繼承糾紛問(wèn)題。所以說(shuō)，遺囑執(zhí)行是實(shí)現(xiàn)遺囑目的的非常重要的一個(gè)制度保障。遺囑執(zhí)行人制度，目前在我們國(guó)家還沒(méi)有普遍適用，但它對(duì)于實(shí)現(xiàn)立遺囑人的意愿、合理分配遺產(chǎn)發(fā)揮了非常重要的作用。民法典繼承編草案即將面世，從第1145條到1151條增加了遺產(chǎn)管理人的規(guī)定，是對(duì)繼承法的一次突破，但這幾條的內(nèi)容比較簡(jiǎn)單片面，比如對(duì)遺囑執(zhí)行人的法律地位并沒(méi)有明確，對(duì)遺囑執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)也沒(méi)有界定，對(duì)遺囑執(zhí)行人的監(jiān)督也比較簡(jiǎn)單，以及如果我們執(zhí)行人與繼承人發(fā)生沖突該如何處理，都沒(méi)有很清楚地呈現(xiàn)，所以還是有很多值得我們研究的地方。今天通過(guò)此機(jī)會(huì)與大家一起探討。
一、遺囑執(zhí)行人制度
1、遺囑執(zhí)行人的概念
我國(guó)1985年頒布的《繼承法》第16條，公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。該條款這是對(duì)遺囑執(zhí)行人的設(shè)置，但只是說(shuō)公民可以指定遺囑執(zhí)行人，但并沒(méi)有再具體明確。什么是遺囑執(zhí)行人？遺囑執(zhí)行人，就是執(zhí)行遺囑內(nèi)容，將遺囑付諸實(shí)施的人。
2、遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)管理人的關(guān)系
遺囑執(zhí)行人與我們此次民法典草案中提到的遺產(chǎn)管理人又是什么關(guān)系呢？民法典繼承篇草案第1145條，繼承開(kāi)始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人。從這條款來(lái)看，遺產(chǎn)管理人的范圍應(yīng)該更大，因?yàn)樗恍枰劳羞z囑。如果沒(méi)有遺囑，同樣也可以設(shè)立遺產(chǎn)管理人，而遺囑執(zhí)行人是遵循和依托遺囑的，因此兩者之間應(yīng)該是包含與被包含的關(guān)系。民法典草案中，遺產(chǎn)管理人的規(guī)定實(shí)際上應(yīng)是涵蓋了遺囑執(zhí)行人。
3、遺囑執(zhí)行人的法律地位
為什么要去討論他的法律地位呢？因?yàn)檫z囑執(zhí)行人的法律地位其實(shí)就是遺囑執(zhí)行人權(quán)利的一個(gè)性質(zhì)。確定遺囑執(zhí)行人的權(quán)利范圍，只有明確了遺囑執(zhí)行人與其他遺產(chǎn)相關(guān)利害關(guān)系人之間的這個(gè)最基本的法律范疇，才能去探究遺囑執(zhí)行人的法律意義。明確了遺囑執(zhí)行人的法律地位，才可以進(jìn)一步探討他在法律上到底享有什么權(quán)利，負(fù)有什么義務(wù)。所以說(shuō)，這個(gè)法律地位其實(shí)也是非常重要的，但是目前我們立法中對(duì)這法律地位并沒(méi)有很明確說(shuō)明。學(xué)界有各種不同的觀點(diǎn)，有代理說(shuō)，即遺囑執(zhí)行人是為遺囑人去做代理的，也有說(shuō)遺囑執(zhí)行人是為繼承人去做代理的，還有人認(rèn)為遺囑執(zhí)行人其實(shí)就是一個(gè)遺產(chǎn)的代理人。另有一個(gè)固有權(quán)說(shuō)，即遺囑執(zhí)行人既不是遺產(chǎn)的代理人，也不是遺囑人、繼承人的代理人，他是一個(gè)本身基于自身固有的權(quán)利而形成的獨(dú)立的民事主體。既然我們法律沒(méi)有去明確規(guī)定法律地位，那么我們自己在做執(zhí)行文件，或者做執(zhí)行人時(shí)候要非常審慎，盡可能考慮到風(fēng)險(xiǎn)。尤其在協(xié)議當(dāng)中要明確好我們的權(quán)利義務(wù)，甚至提前約定遺囑執(zhí)行人與繼承人發(fā)生沖突時(shí)的解決機(jī)制。
二、遺囑執(zhí)行人的確定
1、遺囑執(zhí)行人的資格
由于我國(guó)立法過(guò)于簡(jiǎn)單，有可能會(huì)導(dǎo)致立遺囑人和法院在選任執(zhí)行人時(shí)候標(biāo)準(zhǔn)不明確，造成執(zhí)行人不符合相應(yīng)資格，不利于遺囑的順利執(zhí)行。在此查閱了國(guó)外的規(guī)定：意大利的規(guī)定是應(yīng)當(dāng)具備完全的民事行為能力，該規(guī)定比較簡(jiǎn)單；葡萄牙是具備完全民事行為能力的繼承人或者是受遺贈(zèng)人，范圍限定縮小，這可能是考慮到繼承人或者受遺贈(zèng)人與遺囑人的關(guān)系比較親密，也比較熟悉財(cái)產(chǎn)的分布和情況，更了解這個(gè)遺囑人的心愿，所以從這個(gè)角度去限定是繼承人或者受遺贈(zèng)人；日本是列出了遺囑執(zhí)行人欠缺資格的事由，即未成年人和破產(chǎn)人不能擔(dān)任。許律師認(rèn)為，未成年人可以理解，破產(chǎn)人不能擔(dān)任的原因可能是：破產(chǎn)人本身是一個(gè)沒(méi)有能力償還債務(wù)的人，他對(duì)遺產(chǎn)的管理處分能力在一定程度上存在缺陷，遺囑執(zhí)行可能就會(huì)大打折扣，二是破產(chǎn)人自身可能背負(fù)了巨額債務(wù)，而執(zhí)行人對(duì)遺產(chǎn)的支配處分權(quán)，可能會(huì)誘使遺囑執(zhí)行人公為私用，侵蝕遺囑人財(cái)產(chǎn)，因此做了限定。那么，回到我們國(guó)內(nèi)，目前規(guī)定還不是很清晰。但根據(jù)民法一般的原理，如果是自然人作為民事主體，一是必然要達(dá)到法定年齡；二是精神狀態(tài)正常，所以完全民事行為能力是最基本的一個(gè)要求。另，根據(jù)民法典草案第1145條，繼承開(kāi)始后，遺產(chǎn)執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有遺囑執(zhí)行人的，那么繼承人要及時(shí)推選；繼承人未推選，由繼承人共同擔(dān)任遺囑執(zhí)行人；沒(méi)有繼承人又放棄繼承的，那么就相應(yīng)組織，比如民政部門、村委會(huì)去擔(dān)任。因此，遺囑執(zhí)行人，可以是自然人，也可以是組織。
2、繼承人做遺囑執(zhí)行人的劣勢(shì)
許律師從霍英東去世后的爭(zhēng)產(chǎn)風(fēng)波講起，霍英東去世前曾立下遺囑，所有太太和子女都是遺產(chǎn)受益人，指示受托人在霍老死后20年內(nèi)不可分配他的遺產(chǎn)，并且還指定了他大房的二兒子、三兒子、霍老妹妹和妹夫擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，負(fù)責(zé)從遺產(chǎn)中按月向成員支付定額的生活費(fèi)。這是一個(gè)比較典型的繼承人作為遺產(chǎn)執(zhí)行遺囑執(zhí)行人情況，其指定的人中有三位既是遺產(chǎn)的受益人，又是遺產(chǎn)的管理人，霍家兄弟的爭(zhēng)產(chǎn)就開(kāi)始了。因?yàn)檫@個(gè)既做裁判員又做運(yùn)動(dòng)員的遺囑執(zhí)行人，可能就會(huì)在保障遺囑安全性方面存在缺陷，所以，法律上繼承人是可以作為遺囑執(zhí)行人，但是在實(shí)務(wù)當(dāng)中，我們也發(fā)現(xiàn)繼承人作為執(zhí)行人，他既是受益人又是財(cái)產(chǎn)的管理人，可能無(wú)法保障遺囑安全。再延展來(lái)說(shuō)，如果選擇遺囑執(zhí)行人，是不是也會(huì)給到的建議選擇繼承人以外的人更好一點(diǎn)，這樣可以避免因?yàn)閳?zhí)行人的道德問(wèn)題而引發(fā)這個(gè)繼承人之間的爭(zhēng)產(chǎn)糾紛。
遺囑執(zhí)行人和繼承人身份分離，可以使遺囑執(zhí)行人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)利僅限于領(lǐng)取報(bào)酬，而不參與將來(lái)的遺產(chǎn)分配，更有利于保護(hù)遺囑人的遺產(chǎn)安全，以及繼承人的合法權(quán)益不受到侵害?，F(xiàn)在公民的私有財(cái)產(chǎn)不斷增長(zhǎng)，財(cái)產(chǎn)形式越來(lái)越多樣化復(fù)雜化，財(cái)產(chǎn)性質(zhì)越來(lái)越偏向于商事化，如果是一般的繼承人，可能因?yàn)閷I(yè)上、精力時(shí)間上因素，很難將這么復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效清理和合理分配，那如果交給專業(yè)的組織處理，在運(yùn)作能力上面可能比一般的自然人會(huì)更具有優(yōu)勢(shì)。前面我們提到日本將這個(gè)破產(chǎn)人士排除在遺囑執(zhí)行人之外，這個(gè)對(duì)于保障遺囑執(zhí)行的順利完成，降低遺產(chǎn)被侵吞的風(fēng)險(xiǎn)，值得我們?nèi)ソ梃b。
3、遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式
如何去確定遺囑執(zhí)行人，包括了誰(shuí)來(lái)確定，確定的順序是什么？我們的繼承法16條只是規(guī)定了遺囑人可以指定執(zhí)行人，民法典草案的第1145條，繼承開(kāi)始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前所在地的民政部門或村民委員會(huì)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。
同樣，我們參考一下其他地區(qū)。比如法國(guó)和香港，是遺囑人在遺囑中指定。香港的一份生效的遺囑中包括遺產(chǎn)管理人，還要經(jīng)過(guò)遺囑認(rèn)證、授予遺囑執(zhí)行人的資格，屬于程序方面的把關(guān)。英國(guó)，是在遺囑中指定或法院指定。德國(guó)與日本，除了遺囑人可以在遺囑中指定，還可以委托第三人代為指定，因此德國(guó)與日本的范圍更大。臺(tái)灣地區(qū)是有順序的，第一，先尊重遺囑人的意思表示，根據(jù)遺囑人指定或者委托他人指定，其次是繼承人大會(huì)選定，最后才是由法院來(lái)指定的。那我們國(guó)家是遺囑人在遺囑中指定或者委托第三人指定，雖然繼承法第16條只是說(shuō)遺囑人可以指定執(zhí)行人，但是遺囑人除了他自己指定，他委托第三人指定也都是我們意思自治原則的一個(gè)體現(xiàn)，應(yīng)該是也包含了遺囑人可以委托第三人來(lái)指定，那沒(méi)有遺囑執(zhí)行人的繼承人，可以推選管理人。另外，繼承人可以委托第三人嗎？通過(guò)案例（2019）冀08民終660號(hào)看到，法院實(shí)際上對(duì)遺囑執(zhí)行人做了一個(gè)擴(kuò)大的產(chǎn)生方式，是可以委托的。在此，我們需要提到替補(bǔ)權(quán)，為什么要去說(shuō)到替補(bǔ)權(quán)呢？比如遺囑人在遺囑中指定了遺囑執(zhí)行人，那么這個(gè)被指定的人到底愿不愿意，需要給他接受或拒絕的權(quán)利，至少設(shè)置一個(gè)合理期限回復(fù)同意或拒絕。又比如遺囑執(zhí)行人被解除了或者沒(méi)有能力了，就會(huì)造成遺囑執(zhí)行人缺位的問(wèn)題，所以我們?cè)趫?zhí)行的文件中有必要加入這個(gè)替補(bǔ)權(quán)，增加遺囑執(zhí)行的確定性。
三、遺囑執(zhí)行人的職責(zé)
民法典繼承草案第1147條，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé): (一)清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單; (二)向繼承人報(bào)告遺產(chǎn)情況; (三)采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損; (四)處理被繼承人的債權(quán)債務(wù); (五)按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產(chǎn); (六)實(shí)施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。
1、清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單
遺囑人的遺產(chǎn)的構(gòu)成是多元化的，許多財(cái)產(chǎn)都是在變動(dòng)中，所以如果不及時(shí)尋找一位遺產(chǎn)管理人，遺產(chǎn)可能會(huì)被實(shí)際掌控人侵吞或非法占有，尤其是遺產(chǎn)不足抵債的時(shí)候，很有可能也會(huì)損害到債權(quán)人的利益，所以在遺囑執(zhí)行人中，必要的去查明遺產(chǎn)的內(nèi)容、種類、數(shù)量、地址、價(jià)值等等，并且去進(jìn)行記錄，到做成清單，這也是我們這個(gè)職責(zé)當(dāng)中比較重要的，對(duì)防止繼承人或者保管人隱匿、侵占遺產(chǎn)、損害遺產(chǎn)利益，以及方便執(zhí)行人管理和執(zhí)行遺囑，也是比較正向的作用。
2、向繼承人報(bào)告遺產(chǎn)情況
這一點(diǎn)在民法典草案的第二稿中是沒(méi)有的，而是第三稿中增加的內(nèi)容，其目的是以方便遺產(chǎn)受益人及時(shí)了解財(cái)產(chǎn)。
3、采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損
這一點(diǎn)在民法典草案第二稿是寫(xiě)得是保管遺產(chǎn)，但是在第三稿中發(fā)生了變化，那其背后的邏輯意義是一樣的。因?yàn)槿绻凑瘴覀兝^承法規(guī)定的精神，在遺囑人死亡后遺產(chǎn)分割前，遺產(chǎn)是推定屬于繼承人的，那遺產(chǎn)在實(shí)際交付管理前，是處于一個(gè)真空的狀態(tài)，繼承人并沒(méi)有實(shí)際掌控，在這個(gè)期間內(nèi)，遺產(chǎn)可能會(huì)因?yàn)楸热缯f(shuō)遺產(chǎn)的債權(quán)得不到償還，或者某些可期待的利益得不到實(shí)現(xiàn)，就有可能導(dǎo)致遺產(chǎn)遭到損害。再比如說(shuō)，繼承開(kāi)始后沒(méi)有及時(shí)去追討債務(wù)，隨著時(shí)間推移，財(cái)產(chǎn)可能會(huì)因?yàn)樽C據(jù)的滅失或者時(shí)間的過(guò)期而沒(méi)有辦法追回，所以在這個(gè)真空的過(guò)程是遺囑執(zhí)行人發(fā)揮重要的作用，當(dāng)然也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性。在這個(gè)真空期間，要及時(shí)地處理一些問(wèn)題，比如說(shuō)有的財(cái)產(chǎn)可能是，股票，債券，基金，或者其他延伸出來(lái)的這些產(chǎn)品，可能還包括這些可期待利益的，可能是隨著市場(chǎng)的波動(dòng)可能飆升，也可能貶低，那如果短時(shí)間內(nèi)沒(méi)有及時(shí)主動(dòng)地處理，放任這些財(cái)產(chǎn)的管理，可能很多可期待的利益就會(huì)喪失，或者是不利于遺產(chǎn)的保值增值。這一部分我們是非專業(yè)人士，所以要預(yù)估清楚，做必要的風(fēng)險(xiǎn)排除。
4、處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)
實(shí)質(zhì)上是遺產(chǎn)管理人參與到訴訟或者仲裁中的一個(gè)權(quán)利，對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配，這也是遺囑執(zhí)行人的任務(wù)職責(zé)之一。
四、遺囑執(zhí)行人的監(jiān)督
1、遺囑的開(kāi)啟
民法典草案第1150條，繼承開(kāi)始后知道被繼承人死亡的繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人。繼承人中無(wú)人知道被繼承人死亡或者知道被繼承人死亡而不能通知的由被繼承人生前所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村委會(huì)負(fù)責(zé)通知。這個(gè)規(guī)定并沒(méi)有規(guī)定遺囑執(zhí)行人有公示遺囑的義務(wù)，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)保管人如果不能在合理的期限內(nèi)公示遺囑，或者將遺囑移交到有關(guān)機(jī)關(guān)保存、開(kāi)啟，那么偽造、篡改或者銷毀遺囑的違法行為可能很難被發(fā)現(xiàn)。所以，遺囑執(zhí)行之前的遺囑啟動(dòng)怎么去完善，法律上并沒(méi)有任何規(guī)定，但確實(shí)存在這種風(fēng)險(xiǎn)。
我們看看其他國(guó)家的做法。意大利，要求自書(shū)遺囑的保管人在知道遺囑人死亡后，要立即交給公證人，公證人在4名證人在場(chǎng)時(shí)公布遺囑，并制作筆錄。日本與韓國(guó)，規(guī)定遺囑的保管人或者發(fā)現(xiàn)人在已經(jīng)知道繼承開(kāi)始后，立即將遺囑提交法院請(qǐng)求驗(yàn)證。意大利和日本韓國(guó)都是通過(guò)公權(quán)力介入。
那么我們就會(huì)考慮兩個(gè)點(diǎn)，一個(gè)是從執(zhí)行人的角度，我們?cè)趺慈ピO(shè)置這個(gè)啟動(dòng)程序去降低風(fēng)險(xiǎn)呢？比如是否可能是遺囑人立遺囑，并且在指定遺囑執(zhí)行人后，將這個(gè)遺囑移交給公證機(jī)關(guān)去進(jìn)行保存呢？這個(gè)是我們可以探討，跟公證機(jī)關(guān)可以在這個(gè)方面去進(jìn)行一個(gè)聯(lián)合呢？交給公證機(jī)關(guān)保存，并由公證機(jī)關(guān)開(kāi)啟，在繼承人在場(chǎng)的情況下宣讀或者開(kāi)啟遺囑，并制作筆錄，繼承人和其他利害關(guān)系人對(duì)遺囑的真?zhèn)涡Яτ挟愖h的，可以通過(guò)法院的程序解決。這降低了利害關(guān)系人之間的爭(zhēng)議問(wèn)題，也降低執(zhí)行人不作為或違規(guī)操作的可能性。或者我們?cè)倏从袥](méi)有這種可能，從繼承人與利害關(guān)系人的角度，公證機(jī)關(guān)設(shè)置一個(gè)公告期，對(duì)遺囑人訂立遺囑的時(shí)間進(jìn)行公告，繼承人和利害關(guān)系人在公告期內(nèi)提出自己的主張，維護(hù)自己的利益，如果公告期滿沒(méi)有人提出來(lái)疑義，遺囑就有效了，那么執(zhí)行人也可以按照這個(gè)有效的遺囑去開(kāi)始執(zhí)行遺囑了，也是供大家共同探討。
2、制約機(jī)制
民法典草案第1148條，遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，故意或者重大過(guò)失造成給這些利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。那有沒(méi)有一種可能，是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行職責(zé)，損害了遺產(chǎn)利益的情況，那沒(méi)有人監(jiān)督，也沒(méi)有人去解決這個(gè)問(wèn)題。所以，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督，怎么監(jiān)督，具體撤銷條件，也可以去探討一下。
如果數(shù)名執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任，到底是連帶責(zé)任還是各自承擔(dān)他各自的責(zé)任，這個(gè)在法律上也沒(méi)有規(guī)定。如果數(shù)名執(zhí)行人有明確的分工，那每一名遺囑執(zhí)行人嚴(yán)格按照分工來(lái)履行職責(zé)，約定遺產(chǎn)的損害賠償責(zé)任是由負(fù)責(zé)相應(yīng)環(huán)節(jié)的這個(gè)遺囑執(zhí)行人去承擔(dān)責(zé)任，那其他遺囑人不承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，但是在我們法律沒(méi)有明確的情況下，連帶的可能性還是比較高的。所以我們是不是也可以設(shè)置機(jī)制去進(jìn)行一個(gè)權(quán)責(zé)的劃分，然后各自對(duì)各自的部分去承擔(dān)責(zé)任。
3、遺囑執(zhí)行人的撤銷
遺囑執(zhí)行人實(shí)施侵吞遺產(chǎn)的行為，法定繼承人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求法院撤銷遺囑執(zhí)行人的資格，并且可以要求執(zhí)行人返還財(cái)產(chǎn)。但是我們沒(méi)有規(guī)定具體撤銷的情形，所以操作性還是有一定的影響。我們同樣也看一下其他的地區(qū)，比如說(shuō)德國(guó)，如果有重大原因，遺產(chǎn)法院可以根據(jù)利害關(guān)系人之一的申請(qǐng)，免去遺囑執(zhí)行人的職務(wù)；日本，如果怠于履行職責(zé)，或者有其他正當(dāng)事由時(shí)，利害關(guān)系人也可以請(qǐng)求家庭法院將其解任的；還有臺(tái)灣，設(shè)置了親屬會(huì)議，有權(quán)要求遺囑執(zhí)行人報(bào)告遺產(chǎn)現(xiàn)狀，也有權(quán)去解任遺囑執(zhí)行人。臺(tái)灣的親屬會(huì)議值得研究，如果是從完全保護(hù)立遺囑人的意思表示，沒(méi)有給這個(gè)繼承人留下一個(gè)可救濟(jì)的途徑，很可能會(huì)導(dǎo)致遺囑執(zhí)行人侵吞遺產(chǎn)，而繼承人對(duì)其又沒(méi)有辦法。家庭會(huì)議制度里面可以去借鑒的這些情況。比如異常債權(quán)過(guò)時(shí)效，跟第三人惡意串通的，或者是明顯低價(jià)去變賣遺產(chǎn)的，或者你不正當(dāng)理由無(wú)償贈(zèng)與，或者放棄對(duì)第三人的合法債權(quán)或提前清償?shù)模覀円ッ鞔_的細(xì)化可撤銷的條款，然后通過(guò)一個(gè)什么樣的程序，比如通過(guò)這種家庭會(huì)議制度，或者是其他的約束執(zhí)行人，個(gè)人覺(jué)得也很重要，也是我們值得去考慮的。
另外，數(shù)個(gè)執(zhí)行人之間發(fā)生沖突了呢？我們是不是也可以設(shè)置一些處理原則？比如遺囑人在遺囑中規(guī)定遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑過(guò)程中發(fā)生分歧的時(shí)候如何處理，如果沒(méi)有作意思表示的，是否設(shè)置過(guò)半數(shù)等投票機(jī)制，當(dāng)然這只是在遺囑執(zhí)行人之間發(fā)生沖突時(shí)候做一個(gè)參考性的意見(jiàn)，實(shí)際上，我們具體的情況還是要根據(jù)執(zhí)行人之間的利害關(guān)系、利益因素去考量，否則一旦幾方聯(lián)手，可能就把一方給制衡掉了。
五、遺囑執(zhí)行人與遺囑信托的關(guān)系
1、遺囑信托
《信托法》第2條，本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或處分的行為。
2、遺囑執(zhí)行人與遺囑信托的區(qū)別
首先，管理財(cái)產(chǎn)的屬性不同，是兩個(gè)最為本質(zhì)的區(qū)別。遺囑執(zhí)行人所管理的財(cái)產(chǎn)是遺囑人的遺產(chǎn)，遺囑人去世后財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于遺囑指定的繼承人或者受益人單獨(dú)或共同共有；但是遺囑信托它所托管的財(cái)產(chǎn)，雖然是來(lái)源于立遺囑人，但是法律上他其實(shí)不屬于立遺囑人，也不屬于遺囑的信托受托人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，更不屬于受益人的財(cái)產(chǎn)，所托管的財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性。
其次，職責(zé)上有所側(cè)重。遺囑執(zhí)行人和遺囑信托的受托人，雖然都是為了受益人管理財(cái)產(chǎn)，但是管理上側(cè)重有所不同。比如遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)分配給遺囑繼承人之前，他所做的債權(quán)債務(wù)清理或者財(cái)產(chǎn)變賣等等，是為了順利地按照遺囑將財(cái)產(chǎn)分配給遺囑繼承人，它側(cè)重的是分配。但是遺囑信托的受托人，他在遺囑信托成立之后進(jìn)行的管理，包括投資、變賣、出租等等，其實(shí)是為了信托財(cái)產(chǎn)的安全和保值增值，所以他比較側(cè)重于管理。
第三，是存續(xù)時(shí)間不同。一個(gè)可能在遺產(chǎn)分配完畢就結(jié)束了，這個(gè)遺囑執(zhí)行人的任務(wù)就完成了，而遺囑信托的時(shí)間跨度一般會(huì)比較長(zhǎng)，甚至可能會(huì)跨代存續(xù)，這時(shí)間上面也是不同的。
3、遺囑執(zhí)行人與遺囑信托的關(guān)聯(lián)
信托的受托人，只有取得財(cái)產(chǎn)后信托才能生效。那如何才能算你取得呢？你立遺囑人死亡之后，財(cái)產(chǎn)還處于立遺囑人名下的，遺囑信托的受托人并不能自動(dòng)地取得財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，可能會(huì)有遺囑執(zhí)行人有需要地介入。比如立遺囑人生前指定了遺囑執(zhí)行人，其一部分財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，一部分要進(jìn)行直接分配，那么當(dāng)這個(gè)遺產(chǎn)裝入信托之后，信托才能成立，所以這個(gè)時(shí)候遺囑執(zhí)行人是不是也可以去介入，然后去分配一些沒(méi)有裝入信托的財(cái)產(chǎn)，也是自己的一個(gè)附隨的義務(wù)。
遺囑執(zhí)行人與信托的受托人，可以區(qū)別于兩個(gè)人，但也有可能不做區(qū)別，遺囑執(zhí)行人與遺囑信托人是同一人，當(dāng)裝入這個(gè)遺囑信托的財(cái)產(chǎn)比較簡(jiǎn)單的時(shí)候，可以把這個(gè)遺囑執(zhí)行人的工作視作遺囑信托人的附隨義務(wù)，因?yàn)槟懵男羞@個(gè)附隨義務(wù)是為了履行信托。但是，如果你裝入的信托財(cái)產(chǎn)比較復(fù)雜，特別是還需要進(jìn)行細(xì)察、債務(wù)清償，那往往這個(gè)裝入的工作時(shí)間會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間精力，那不是所有受托人都愿意去做這個(gè)事情，這個(gè)時(shí)候可能受托人與遺囑執(zhí)行人是要作拆分的，分別進(jìn)行安排。所以這兩者之間是有連接點(diǎn)，可以進(jìn)行拆分，亦可成為一個(gè)人進(jìn)行操作。
遺囑執(zhí)行人，向前可以嫁接到最基本遺囑工具，向后又可以結(jié)合我們遺囑信托，綜合融入到客戶的規(guī)劃方案，因此在我們做財(cái)富規(guī)劃中扮演著重要的角色，實(shí)務(wù)中具有一定的可操作性，值得我們繼續(xù)深入研究。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：吳佳男 上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所
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