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       隨著新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“ 新冠疫情 ”）的出現(xiàn)，國家和上海各項(xiàng)防控措施不斷升級，比如，國務(wù)院辦公廳出臺了延長春節(jié)假期的通知 [①] ，上海市人民政府出臺了企業(yè)不早于2020年2月9日24時(shí)前復(fù)工的通知 [②] ，上海市住建委出臺了建筑工地不早于2020年2月9日24時(shí)復(fù)工或新開工的通知 [③] 等。此類防控措施對于復(fù)工時(shí)間、人員聚集的嚴(yán)格限制，可能會(huì)影響企業(yè)履約能力或直接造成企業(yè)履約不能。

       法律界同仁也紛紛發(fā)文，對于新冠疫情對相關(guān)行業(yè)或交易行為的影響是否構(gòu)成“不可抗力”或“情勢變更”等問題進(jìn)行了相關(guān)分析和論證。本文將以上海停復(fù)工時(shí)間為例，參考國家和地方“不可抗力”和“情勢變更”有關(guān)的部分司法文件和案例 [④] ，著眼于新冠疫情對房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目中常見的差額補(bǔ)足條款的影響進(jìn)行分析。

       在房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目中，常見由一方提供土地和資源（以下簡稱“ 供地方 ”），但供地方基本不參與項(xiàng)目的實(shí)際開發(fā)和經(jīng)營，另一方則負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)和銷售等具體經(jīng)營工作（以下簡稱“ 操盤方 ”）；在該等模式下，合作開發(fā)合同中通常約定在開發(fā)周期屆滿時(shí)，如供地方實(shí)際可得利潤少于預(yù)期利潤，則由操盤方對供地方利潤差額進(jìn)行補(bǔ)足。而操盤方需實(shí)際承擔(dān)該等利潤差額補(bǔ)足義務(wù)時(shí)，操盤方以各種理由拒絕承擔(dān)或要求調(diào)減補(bǔ)足款項(xiàng)的情形亦不鮮見。在新冠疫情的背景下，考慮到房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可能出現(xiàn)施工無法正常進(jìn)行或項(xiàng)目雖可推進(jìn)但開發(fā)成本不斷增加等情形，操盤方是否可相應(yīng)引用“不可抗力”或“情勢變更”規(guī)定以對抗供地方要求其承擔(dān)利潤差額補(bǔ)足義務(wù)等問題值得關(guān)注（ 關(guān)于上述合作開發(fā)交易模式，特別是利潤差額補(bǔ)足義務(wù)的設(shè)定是否可能因違背了《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條中對“合作開發(fā)房地產(chǎn)”的必備要素界定，從而導(dǎo)致其實(shí)質(zhì)可能被認(rèn)定為其他類型交易的問題，本文暫不作討論 ）。

       一、   操盤方是否有權(quán)以“不可抗力”為由主張免除未能履行利潤差額補(bǔ)足義務(wù)的違約責(zé)任

       (一)   新冠疫情本身可被認(rèn)定為屬于“不可抗力”中的“自然災(zāi)害”，新冠疫情的政府防控措施可被認(rèn)定為屬于“不可抗力”中的“政府行為”

       《合同法》第117條規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。全國人大常委會(huì)法工委編寫的《中華人民共和國合同法釋義》規(guī)定的常見不可抗力事件包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、社會(huì)異常事件、政府行為等。

北京市第二中級人民法院在《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》一文中認(rèn)為，“非典型肺炎作為一種突發(fā)性的異常事件、一種世界范圍內(nèi)爆發(fā)的疫情……至少在目前，是人類無法預(yù)見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質(zhì)屬于法律上規(guī)定的不可抗力事件，是一種自然災(zāi)害”，即北京市第二中級人民法院將“非典”疫情歸類為不可抗力中的“自然災(zāi)害”。

       最高人民法院于2003年6月11日發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號，已失效 [⑤] ，以下簡稱“ 《最高院非典期間審判執(zhí)行工作的通知》 ”）指出：“因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。最高人民法院特別指出“政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施”也是一種不可抗力，其屬于不可抗力中的“政府行為”。

       鑒于“非典”疫情和新冠疫情在對社會(huì)活動(dòng)影響具有相似性，綜上我們認(rèn)為新冠疫情也涉及“自然災(zāi)害”、“政府行為”兩種不可抗力情形。

       參考“非典”時(shí)期的裁判案例，法院對于不可抗力及其法律效果的認(rèn)定主要存在兩種路徑：

       (1) 比較籠統(tǒng)的將“非典”疫情認(rèn)定為“不可抗力”，但著重結(jié)合個(gè)案情況分析“非典”疫情是否會(huì)造成個(gè)案中具體義務(wù)不能履行（即分析“非典”疫情和具體義務(wù)不能履行之間是否有直接因果關(guān)系）；如沒有直接因果關(guān)系則認(rèn)定為雖然“非典”疫情為不可抗力，但沒有造成案件中的具體義務(wù)不能履行，故不產(chǎn)生“部分或者全部免除責(zé)任”的法律效果；

       (2) 在認(rèn)定“非典”疫情是否構(gòu)成“不可抗力”時(shí)就緊密結(jié)合個(gè)案，只有“非典”疫情造成個(gè)案中具體義務(wù)不能履行時(shí)才認(rèn)定構(gòu)成“不可抗力”，如個(gè)案中不構(gòu)成“不可抗力”則更不能產(chǎn)生“不可抗力”的法律效果。

       全國人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉于2020年2月10日對于本次新冠疫情的發(fā)言和第（2）路徑相對比較相近，發(fā)言提到“當(dāng)前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力”，即只有在個(gè)案中造成了“不能履行合同”才能構(gòu)成“不可抗力”。

       我們在本文中采用第（2）種路徑進(jìn)行分析，雖然在新冠疫情已屬于具有突發(fā)性的公共衛(wèi)生事件，所涉新型冠狀病毒的致病原理和治療方法至今尚未完全明確，各級政府為防治新冠疫情采取了各類防治措施的大環(huán)境下，新冠疫情確實(shí)是“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”的客觀情況，但是必須結(jié)合具體個(gè)案分析“新冠疫情是否會(huì)導(dǎo)致操盤方不能履行利潤差額補(bǔ)足條款”，如不會(huì)導(dǎo)致“不能履行相關(guān)支付義務(wù)”則不構(gòu)成“不可抗力”。

       (二)   新冠疫情并不必然導(dǎo)致利潤差額補(bǔ)足條款的不能履行

       操盤方所需承擔(dān)的利潤差額補(bǔ)足義務(wù)是操盤方在項(xiàng)目收益率無法達(dá)到預(yù)期業(yè)績目標(biāo)時(shí)需向供地方承擔(dān)的金錢補(bǔ)償義務(wù)，究其本質(zhì)是一種金錢給付義務(wù)。而我們認(rèn)為，金錢給付義務(wù)通常被認(rèn)定不適用“不能履行”抗辯，新冠疫情不會(huì)導(dǎo)致金錢給付義務(wù)不能履行。

       《合同法》對于“金錢債務(wù)”和“非金錢債務(wù)”是區(qū)別對待的，《合同法》第109條對“金錢債務(wù)”的履行沒有設(shè)置“可以不履行”的除外情況 [⑥] ，即債權(quán)人任何情況下都能要求債務(wù)人履行支付義務(wù)，而《合同法》第110條對“非金錢債務(wù)”卻設(shè)置了“法律上或者事實(shí)上不能履行”的除外情況；從前述條文的區(qū)別可以看出金錢給付義務(wù)不適用“不能履行”抗辯的法律導(dǎo)向。浙江省高級人民法院于2020年2月13日頒布的《浙江省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于印發(fā)<關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答>的通知》第4條也體現(xiàn)了前述法律導(dǎo)向：“金錢債務(wù)的遲延履行除對方當(dāng)事人同意外，一般不得因不可抗力而免除責(zé)任”。前述法律導(dǎo)向還在相關(guān)司法判例中有相應(yīng)體現(xiàn)：

       (1) 在華夏銀行股份有限公司溫州分行與溫州致富國際貿(mào)易有限公司、溫州致富皮業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛二審案件中【案號：（2015）浙商終字第79號】，浙江省高級人民法院認(rèn)為，案件屬于金融借款合同糾紛，應(yīng)該適用《合同法》第109條規(guī)定，即使發(fā)生不可抗力，也不能免除本案債務(wù)人對債權(quán)人的給付義務(wù)；

       (2) 在王挺、王應(yīng)隆、杜鐵鳴與中國農(nóng)業(yè)銀行廣東省分行營業(yè)部、廣州天啟房地產(chǎn)有限公司借款合同二審案件中【案號：（2005）穗中法民二終字第1150號】，廣東省廣州市中級人民法院認(rèn)為，不論是非典、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，對不可抗力為由上訴主張減免民事責(zé)任，不予支持。

       事實(shí)上，無論項(xiàng)目進(jìn)度因新冠疫情原因延期多久，也無論項(xiàng)目在約定的開發(fā)周期內(nèi)銷售到何種進(jìn)度，均很難導(dǎo)致操盤方完全不能履行差額補(bǔ)足義務(wù)，這是因?yàn)椴铑~補(bǔ)足義務(wù)僅是一個(gè)操盤方用其自有資金給付金錢的動(dòng)作（只要銀行還能提供轉(zhuǎn)賬服務(wù)，這個(gè)動(dòng)作可能很難說不能履行）。

       我們認(rèn)為雖新冠疫情可能導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目未能按照操盤方原有預(yù)期方式及計(jì)劃周期完成開發(fā)并實(shí)現(xiàn)收益，但究其實(shí)質(zhì)，掌控房地產(chǎn)開發(fā)周期中各環(huán)節(jié)可以被合理認(rèn)為是操盤方在合同項(xiàng)下之“權(quán)利”，而承擔(dān)利潤差額補(bǔ)足義務(wù)方為其在合同項(xiàng)下之實(shí)質(zhì)“義務(wù)”，因此我們認(rèn)為新冠疫情并不必然導(dǎo)致操盤方不能履行其金錢給付義務(wù)，即不構(gòu)成“不可抗力”，更不能產(chǎn)生“部分或者全部免除責(zé)任”的“不可抗力”法律效果。

 

       二、   操盤方是否有權(quán)以“情勢變更”為由變更利潤差額補(bǔ)足條款

       (一)   “情勢變更”規(guī)定的適用

       《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱“ 《合同法司法解釋二》 ”）第26條將“情勢變更”限定為“非不可抗力造成的” [⑦] ，即在現(xiàn)行有效的法律規(guī)定體系下“情勢變更”和“不可抗力”規(guī)定不應(yīng)同時(shí)適用?！蹲罡咴悍堑淦陂g審判執(zhí)行工作的通知》中除了規(guī)定有“不可抗力”的適用情形外，也規(guī)定有“公平原則”的適用情形（我們認(rèn)為此處的“公平原則”就類似于后期出臺的《合同法司法解釋二》中的“情勢變更”）。在上海市高級人民法院于2020年2月8日發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法保障的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“ 《為依法防控 疫情提供司法保障的指導(dǎo)意見》 ”）第4條也同等強(qiáng)調(diào)了“情勢變更”和“不可抗力”的重要作用：“對因疫情影響當(dāng)事人不能履約或履約對當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的，應(yīng)依照公平、誠實(shí)信用等原則，綜合考量當(dāng)事人之間的約定、疫情影響程度等因素，根據(jù)不可抗力或情勢變更等相關(guān)規(guī)定妥善處理”。考慮到《最高院非典期間審判執(zhí)行工作的通知》、《為依法防控疫情提供司法保障的指導(dǎo)意見》亦將“非典”和新冠疫情影響作為“情勢變更”的一種情況考量，在目前最高人民法院尚未給出明確指導(dǎo)性意見的情況下（考慮到新冠疫情對社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響很大，我們合理認(rèn)為最高人民法院針對新冠疫情后續(xù)提出審判指導(dǎo)意見可能性很大），我們認(rèn)為也有必要在無法適用“不可抗力”的情況下，就“情勢變更”規(guī)定能否適用于操盤方的利潤差額補(bǔ)足義務(wù)進(jìn)行簡單分析。

       (二)   新冠疫情目前不足以構(gòu)成“情勢變更”，不足以構(gòu)成操盤方有權(quán)主張變更利潤差額補(bǔ)足條款之法律基礎(chǔ)，更不足以主張合同解除

       結(jié)合最高人民法院（2016）最高法民終224號、（2017）最高法民申3380號案例中的觀點(diǎn)，“情勢變更”的適用需具備以下要件：1、應(yīng)有情勢變更的事實(shí)，即合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化。2、須為當(dāng)事人訂立合同時(shí)所不能預(yù)見。3、情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情勢變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。5、情勢變更使履行原合同顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

       對于情勢變更的五個(gè)要件，新冠疫情和“不能預(yù)見”、“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人”、“由除不可抗力以外的其他意外事件所引起”、“發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前”幾個(gè)要件比較契合，但是否符合“合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化”、“履行原合同顯失公平”的要求有待商榷。

       新冠疫情主要影響是停工導(dǎo)致的建設(shè)周期加長，造成項(xiàng)目成本增加，主要包括停工期間工程成本、項(xiàng)目周期變長的資金占用成本。但我們注意到從本次新冠疫情爆發(fā)到上海市人民政府要求的最早復(fù)工時(shí)間與施工企業(yè)的傳統(tǒng)春節(jié)停工期間基本重合，工期進(jìn)展整體周期所對應(yīng)的客觀情況并未確實(shí)發(fā)生變化。

       截止到2020年2月14日，上海市人民政府并未要求2020年2月10日之后繼續(xù)強(qiáng)制停工，我們合理認(rèn)為新冠疫情對于合同的影響尚不足達(dá)到合同整體“賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化”、以及“使履行原合同顯失公平”的程度。

       利潤差額補(bǔ)足條款的核心意思自治，就是由操盤方主控項(xiàng)目的建設(shè)和銷售，也相應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，供地方不享有項(xiàng)目的操盤權(quán)，也相應(yīng)享有保底收益的交易安排。在往往長達(dá)數(shù)年的房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目中，無論何種原因造成的短期停工停建是常見之風(fēng)險(xiǎn)，因此就打破雙方最核心的交易安排有欠妥當(dāng)。

       根據(jù)《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)的規(guī)定，如果根據(jù)案件的特殊情況，“情勢變更”確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。考慮到前述文件中的謹(jǐn)慎態(tài)度，各地法院對于“情勢變更”的適用大多較為謹(jǐn)慎，因此我們合理認(rèn)為操盤方期望僅依據(jù)新冠疫情論證合同原有之“情勢”發(fā)生“變更”較難得到支持。

 

       三、   如新冠疫情對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的影響持續(xù)并加劇，法院的裁判尺度和整體審判趨勢可能將有所調(diào)整

       截止到2020年2月14日，雖然上海市暫未出現(xiàn)2020年2月10日之后不得復(fù)工的政府政策，但新冠疫情的防控形勢依然嚴(yán)峻，且目前已給部分企業(yè)和經(jīng)濟(jì)形勢帶來了負(fù)面影響，更重要的是，目前還難以準(zhǔn)確判斷新冠疫情的結(jié)束時(shí)間，更無法確論新冠疫情對于相關(guān)行業(yè)、相關(guān)市場、整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)最終影響的范圍和程度。我們注意到，為盡可能緩解和降低新冠疫情對于整體市場經(jīng)濟(jì)的影響，國家和地方政府已經(jīng)出臺了一些政策（比如扶持企業(yè)、減負(fù)降稅等），以幫助困難企業(yè)渡過難關(guān)。

       因此，雖有上述分析，仍需特別提醒注意：如新冠疫情對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的影響持續(xù)并加劇，基于服從大局的考慮，我們合理預(yù)計(jì)法院的裁判尺度可能也會(huì)做出合理的調(diào)整，以緩解市場和企業(yè)不斷升級的壓力并穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)形勢，這就有可能涉及“不可抗力”、“情勢變更”對于市場主體之間交易合同干預(yù)尺度的合理調(diào)整；除了裁判尺度調(diào)整外，不排除在新冠疫情的影響明朗后，最高人民法院可能會(huì)出臺類似于“非典”期間《 最高院 非典期間審判執(zhí)行工作的通知》的文件，來對新冠疫情影響下“不可抗力”、“情勢變更”適用范圍和尺度問題作出進(jìn)一步解釋。以上可能的調(diào)整和變化，無疑會(huì)對裁判的走向及條款效力認(rèn)定均產(chǎn)生較大影響。