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    2020年2月3日，市律協(xié)調(diào)解業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、政府與社會(huì)資本合作業(yè)務(wù)研究委員會(huì)以線上電話會(huì)議的形式聯(lián)合召開了“關(guān)于新冠疫情在合同履行中的法律定性”座談會(huì)。民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任周知明、調(diào)解業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任孫彬彬、政府與社會(huì)資本合作業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任畢玥、政府與社會(huì)資本合作業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任劉飛、破產(chǎn)與不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任郝朝暉、民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員郜嘉琦等參加。 
    2020年初，“新冠肺炎”疫情席卷全國，為應(yīng)對(duì)此次疫情，中央和地方政府均出臺(tái)相應(yīng)的管控措施，這些因素對(duì)大量合同的履行造成了影響。疫情發(fā)生后，法律界對(duì)因疫情導(dǎo)致合同履行不能或存在瑕疵時(shí)如何適用不可抗力或情勢變更的分析，存在諸多分歧。本次會(huì)議以目前法律界存在的不同觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，結(jié)合國家法律法規(guī)、司法實(shí)踐判例和本次疫情的實(shí)際情況，對(duì)新冠疫情在合同履行中的法律定性問題進(jìn)行了深入的討論。

一、不可抗力與情勢變更之適用觀點(diǎn)辨析

疫情發(fā)生后，有部分專業(yè)人士從不可抗力的法律定義出發(fā)，認(rèn)為疫情的發(fā)生具有不可避免和不能克服的客觀情況，滿足不可抗力的法定特點(diǎn)，而不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，理論上應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力 [1] ，確有不宜履行合同的法定情形的，可依法依約向?qū)Ψ街鲝堊兏蚪獬贤瑴p輕或免除自身責(zé)任。也有部分專業(yè)人士認(rèn)為，疫情雖是不可預(yù)見，但并非不可避免和不能克服的，應(yīng)以公平原則審查因新型冠狀病毒肺炎疫情導(dǎo)致合同一方權(quán)益產(chǎn)生重大影響的案件，并根據(jù)具體情節(jié)以及雙方的過錯(cuò)程度予以分析處理 [2] 。還有專業(yè)人士認(rèn)為，不可抗力與情勢變更并非互斥關(guān)系，結(jié)合個(gè)案情況，可以選擇或并行適用不可抗力和情勢變更。在此類觀點(diǎn)中，存在部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)首先適用不可抗力、將情勢變更作為備選 [3] ，部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)首先適用情勢變更 [4] 等差異。

結(jié)合業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員們的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從法律規(guī)定、司法案例及此次疫情的實(shí)際情況來看，我們認(rèn)為不應(yīng)粗暴地將疫情劃屬不可抗力或情勢變更，而需分情況適用。不可抗力和情勢變更雖然在法律規(guī)定上有著顯著差別，但二者并非互斥關(guān)系。對(duì)于疫情的定性，不應(yīng)只從疫情本身入手，還需要考慮疫情對(duì)具體個(gè)案的影響，分別適用不可抗力或情勢變更之規(guī)定?？傮w而言，如果疫情直接造成合同部分或全部不能履行，應(yīng)屬不可抗力，而疫情或其后續(xù)影響造成合同履行明顯不公平的，則構(gòu)成情勢變更。

二、不可抗力與情勢變更之法律規(guī)定及區(qū)別

（一）不可抗力

《民法總則》第180條和《合同法》第117條均將不可抗力定義為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>

不可抗力是法定的免責(zé)事由之一，根據(jù)《合同法》第117條之規(guī)定，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除責(zé)任。第94條還規(guī)定，如果因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以行使法定的合同解除權(quán)，解除合同。此外，為了防止當(dāng)事人濫用不可抗力、放任事態(tài)，《合同法》第118條還對(duì)不可抗力的通知與證明做了相應(yīng)規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>

在最新的《民法典（草案）》第180、563、590條中，亦沿用了現(xiàn)有法律對(duì)不可抗力的規(guī)定。

（二）情勢變更

情勢變更的主要法律依據(jù)是《合同法司法解釋二》第26條，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/span>

相較不可抗力，情勢變更制度在我國法律中被明確規(guī)定則顯得“姍姍來遲”。1999年的《合同法》即對(duì)不可抗力做出明確規(guī)定，而直到2009年，最高人民法院才在《合同法司法解釋二》中對(duì)情勢變更進(jìn)行了正式規(guī)定。同時(shí)，最高人民法院在《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》中明確提出需要對(duì)該條款進(jìn)行嚴(yán)格適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。

《民法總則》中對(duì)情勢變更雖無明文規(guī)定，但將《合同法》中“可變更”合同的規(guī)定統(tǒng)一調(diào)整為“可撤銷”，劉貴祥法官在針對(duì)《九民紀(jì)要》的講話中也提到“可變更合同不再適用。民法總則保留了可撤銷合同，未規(guī)定可變更合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為廢止了合同法有關(guān)可變更合同的規(guī)定?！边@對(duì)情勢變更的法律后果也產(chǎn)生了一定影響。

值得注意的是，《民法典（草案）》第533條，對(duì)情勢變更的表述做了細(xì)微調(diào)整，該條規(guī)定：

“合同成立，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！?/span>

相較《合同法司法解釋二》第26條之規(guī)定，此條款在表述上刪除了“非不可抗力造成”，加入了“當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商”這一流程，另外，除交由法院外，還增加了可以“請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)”，同時(shí)還保留了“變更或者解除合同”的表述。從這些細(xì)微調(diào)整來看，立法者似乎已意識(shí)到不可抗力與情勢變更之間并非互斥關(guān)系，也體現(xiàn)出立法關(guān)于是否可以適用變更合同這一請(qǐng)求的態(tài)度并不明確。

（三）不可抗力與情勢變更的區(qū)別

因《民法典（草案）》尚未生效，本文在此仍以現(xiàn)有法律規(guī)定為基礎(chǔ)，整理此兩種制度主要區(qū)別如下：

對(duì)比項(xiàng)	不可抗力	情勢變更
嚴(yán)重程度	更為嚴(yán)重，通常構(gòu)成履行不能。	相對(duì)較輕，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
法律后果	法定的免責(zé)和合同解除事由，無需司法介入。	需當(dāng)事人向法院請(qǐng)求，由法院根據(jù)公平原則和案件情況，確定是否變更或解除合同，并不當(dāng)然免除當(dāng)事人責(zé)任。
表現(xiàn)形式	例如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯、旱災(zāi)等自然災(zāi)害，也包括社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、暴動(dòng)等。	表現(xiàn)為意外事件、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的急劇變化、物價(jià)飛漲、貨幣嚴(yán)重貶值、金融危機(jī)和國家政策的轉(zhuǎn)變等。
適用范圍	不僅規(guī)定于《合同法》，還在《民法總則》中予以明確。可以適用于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，還可以中止訴訟時(shí)效。	僅規(guī)定于《合同法》。

可以看到，盡管不可抗力和情勢變更制度均可以用來解除合同，但是此兩種制度間仍有著顯著的區(qū)別。我國法律對(duì)于不可抗力的規(guī)定，也比情勢變更的規(guī)定要成熟許多。

借鑒美國合同法中履行不能之免責(zé)事由來理解，不可抗力和情勢變更類似“impossibility”和“impracticability”兩種不同的抗辯理由，也即“不可能”和“不實(shí)際”的區(qū)別。不可抗力事件更多的體現(xiàn)為“該事件導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中根本不可能履行合同義務(wù)”，而情勢變更事件則表現(xiàn)為“該事件導(dǎo)致需要花費(fèi)巨大的代價(jià)來履行合同義務(wù)”。王利明教授亦認(rèn)為，在通常情況下，不可抗力必然導(dǎo)致合同不能履行或部分不能履行。例如，因地震而導(dǎo)致道路毀損，無法交付貨物。而情勢變更則并不一定會(huì)使合同完全不能履行，其主要是導(dǎo)致合同履行艱難，或者履行代價(jià)過于高昂。例如，對(duì)于“非典”發(fā)生之后的合同履行而言，當(dāng)事人并非不能履行，通常的情況是合同履行的成本急劇上升。再如，國務(wù)院進(jìn)行房市調(diào)控而發(fā)布的限購令，是當(dāng)事人有可能預(yù)料的，只不過對(duì)于具體限購令的內(nèi)容很可能無法預(yù)料。 ^[5]

對(duì)比不可抗力和情勢變更條款的文本，一個(gè)顯著的區(qū)別在于：不可抗力與不能履行合同相關(guān)聯(lián)，而情勢變更則與明顯不公平相聯(lián)系。對(duì)于此次疫情來講，客觀上也存在疫情嚴(yán)重的地區(qū)和疫情較輕的地區(qū)、與疫情相關(guān)度更高的合同和與疫情相關(guān)度不大的合同等差別，疫情對(duì)不同合同的影響也都不盡相同，因而，粗暴的將疫情定性為不可抗力或情勢變更，無法適應(yīng)司法實(shí)踐中多種多樣的情形，并不可取。

三、“非典”時(shí)期的規(guī)定和案例參考

2003年，中國也曾遭遇一場嚴(yán)重的傳染病危機(jī)——“非典” [6] 。法院對(duì)“非典”時(shí)期合同糾紛的裁判觀點(diǎn)，可以給未來因疫情導(dǎo)致合同糾紛的該如何裁判提供一定的借鑒和指引作用。

（一）《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》所體現(xiàn)的處理原則

最高人民法院，在2003年6月11日發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中，根據(jù)合同受“非典”的影響程度提出：1、按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；2、因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理。

雖然，2003年該通知發(fā)布之時(shí)，我國尚無對(duì)情勢變更的具體規(guī)定，但該通知中提出的第1點(diǎn)所傳達(dá)的主旨——適用公平原則，與情勢變更制度的精神高度一致。而該通知第2點(diǎn)所援引的法條，則正是關(guān)于不可抗力的主要法律條款。 [7]由此通知來看，最高人民法院在應(yīng)對(duì)“非典”相關(guān)合同糾紛時(shí)，似乎也是采取結(jié)合個(gè)案分別適用兩種不同規(guī)則的裁判思路。

（二）法院案例所體現(xiàn)的裁判思路

關(guān)于法院是如何判定“非典”疫情是否構(gòu)成不可抗力或情勢變更的，先看如下四個(gè)“非典”時(shí)期的經(jīng)營遭受影響的案例：

案件名稱及案號(hào)	白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛再審民事判決書 （2016）最高法民再220號(hào)	李培艷、萊州市永安路街道西關(guān)居民委員會(huì)追償權(quán)糾紛二審民事判決書 （2018）魯06民終268號(hào)	大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛再審民事判決書 （2013）遼審二民抗字第14號(hào)	惠州市國航汽車貿(mào)易有限公司等與廣西航空有限公司租賃合同糾紛上訴案 （2007）桂民四終字第1號(hào)
審理法院	最高人民法院	煙臺(tái)市中級(jí)人民法院	遼寧省高級(jí)人民法院	廣西自治區(qū)高級(jí)人民法院
相關(guān)事實(shí)	2003年“非典”發(fā)生，土默特左旗衛(wèi)生局公共衛(wèi)生監(jiān)督所通知白俊英停業(yè)，為此白俊英停業(yè)3個(gè)月。	2003年在其經(jīng)營過程中，遇到非典疫情，當(dāng)時(shí)萊州市公安局下發(fā)文件，從2003年4月份到10月份不準(zhǔn)其他賓館接待客人，只準(zhǔn)萊州賓館、商業(yè)大廈接待客人，對(duì)其經(jīng)營產(chǎn)生了影響。 [8]	經(jīng)營期間，因“非典”疫情，大連市林業(yè)局、大連市工商行政管理局于2003年5月13日下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格控制野生動(dòng)物經(jīng)營利用和馴養(yǎng)繁殖活動(dòng)的緊急通知》。	2003年初，由于“非典”事件的突然發(fā)生，使得包括原告經(jīng)營的酒店在內(nèi)的全國酒店行業(yè)受到巨大沖擊。同年4月，原告向被告及相關(guān)部門申請(qǐng)歇業(yè)，此后一直停業(yè)，給原告帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失。
法院觀點(diǎn)	“非典”屬于不可抗力，基于公平原則白俊英所承包的賓館因“非典”停業(yè)，對(duì)于“非典”造成的損失雙方各承擔(dān)50%	“非典”疫情系不可預(yù)知的災(zāi)害，上訴人李培艷承租的賓館停業(yè)，造成經(jīng)濟(jì)損失是客觀存在的，并有西關(guān)居委會(huì)兩委成員簽字確認(rèn)，該損失超出了市場風(fēng)險(xiǎn)的范圍，原審適用情勢變更原則適當(dāng)減免部分租賃費(fèi)，于法有據(jù)。	因“非典”疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動(dòng)物經(jīng)營的通知，只是對(duì)正典公司的部分經(jīng)營活動(dòng)造成影響，尚不足以導(dǎo)致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行……故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致……但正典公司在本案中的違約行為，畢竟與“非典”疫情的發(fā)生所導(dǎo)致的部分經(jīng)營活動(dòng)不能完全正常進(jìn)行有一定的關(guān)系，且其自身也遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失，故違約金的數(shù)額應(yīng)適當(dāng)減少給付。	“非典”這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請(qǐng)停業(yè)是其經(jīng)營策略而非“非典”導(dǎo)致的必然結(jié)果。故“非典”對(duì)上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。

上述案例均存在“非典期間停業(yè)”這一相似事實(shí)，區(qū)別在于：前兩個(gè)案例中，賓館停業(yè)是因?yàn)檎块T的通知停業(yè)，法院基于此，分別運(yùn)用不可抗力和情勢變更做出判決；第三個(gè)案例中，雖有政府部門的禁令，但并未完全限制當(dāng)事人經(jīng)營，法院對(duì)此仍基于公平原則，對(duì)當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行部分減免；第四個(gè)案例中，當(dāng)事人屬自行停業(yè)，法院則基于雙方協(xié)商一致，對(duì)當(dāng)事人責(zé)任進(jìn)行了減免。

又如，山西省高級(jí)人民法院在（2017）晉民終93號(hào)判決書中認(rèn)為華墾公司并未舉證證明通知倫達(dá)公司不能履行合同，且“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故對(duì)華墾公司上訴所稱的2003年發(fā)生“非典”這一不可抗力事件，應(yīng)予免責(zé)問題不予支持。而上海市高級(jí)人民法院（2005）滬高民二（商）終字第159號(hào)案中，出賣人在“非典”期間根據(jù)政府要求需備足庫存，并且在疫情期間多次收到政府部門的供貨要求，實(shí)際上未能滿足包括買受人在內(nèi)很多客戶的要貨需求，法院判定出賣人少于約定數(shù)量供貨系受“非典”疫情影響，故不承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

可見，在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于疫情的定性亦非“一刀切”，而是根據(jù)個(gè)案的不同情況，予以區(qū)分認(rèn)定。

四、新冠肺炎疫情中出現(xiàn)的特殊情況

盡管此次疫情與“非典”頗為類似，但是，此次疫情還存在諸如以下特殊情況，據(jù)此，我們認(rèn)為運(yùn)用不可抗力和情勢變更作為抗辯理由均有更大的適用空間：

（一）新冠肺炎傳播速度快于“非典”

此次新冠肺炎爆發(fā)于春節(jié)期間，且病毒潛伏期長，在公眾尚未知悉之時(shí)，病毒可能就以大范圍擴(kuò)散。從人數(shù)上看，截至2020年2月2日，新冠肺炎確診人數(shù)為17205例左右，而“非典”同期為3400例。 [9] 從省份上看，此次新冠肺炎全國均有確診病例，而“非典”期間部分省份并無感染人員。

更快的傳播速度和更廣泛的傳播范圍，產(chǎn)生的后果是社會(huì)情緒更為緊張，加上各地對(duì)于居家隔離的倡導(dǎo)，此次疫情對(duì)影院、飯店、超市等公共場所的經(jīng)營產(chǎn)生的影響更大。例如因疫情導(dǎo)致預(yù)定的年夜飯無法正常開席等，當(dāng)事人可以運(yùn)用不可抗力要求解除合同。

（二）交通管制措施更為嚴(yán)格和普遍

自2020年1月25日晚上6時(shí)起，鄂西神農(nóng)架林區(qū)內(nèi)所有與鄰縣交界的國道、省道、縣鄉(xiāng)、村組道路實(shí)行封閉管制，禁止車輛通行，對(duì)除特殊情況外的所有進(jìn)出林區(qū)車輛和人員進(jìn)行勸返。至此，疫情最為嚴(yán)重的湖北省的17個(gè)市(自治州、林區(qū))全部實(shí)施交通管制措施，嚴(yán)防疫情擴(kuò)散。 [10] 此外，浙江省、河南省等地部分市縣也已采取交通管制措施，停運(yùn)公共交通、限制車輛通行。如此大規(guī)模的交通管制，在“非典”期間是沒有的。

交通管制所帶來的影響，除了對(duì)民眾出行造成障礙外，對(duì)工廠開工、貨物運(yùn)輸?shù)?，都?huì)產(chǎn)生顯著影響。例如因疫情遭遇延期開工等，企業(yè)可以結(jié)合實(shí)際情況借不可抗力或情勢變更要求順延工期、減免延遲履行的責(zé)任等。

（三）世衛(wèi)組織宣布將此次疫情認(rèn)定為PHEIC（國際公共衛(wèi)生緊急事件）

非典疫情并未被世界衛(wèi)生組織列為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，但此次疫情則被列入。在世界方面，美國、澳大利亞、新加坡等政府均宣布對(duì)所有近期前往過中國的游客采取限制入境等措施。這將從進(jìn)出口、投資及國際交流角度對(duì)中國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生連鎖沖擊。

針對(duì)此次疫情，諸如中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)等已表示可以為企業(yè)出具不可抗力證明，遭受疫情影響的企業(yè)，也可以嘗試取得相應(yīng)證明，佐證自己遭受不可抗力，在交易中減免自身違約責(zé)任。

（四）假期延長及居家隔離措施

因此次疫情適逢春節(jié)，為應(yīng)對(duì)疫情，國務(wù)院宣布假期延長至2月2日，部分省份進(jìn)一步將假期延長至2月9日，湖北省更是將假期延長至2月13日。同時(shí)，北京、上海等地還出臺(tái)了從湖北返回或有接觸史人員需居家隔離14天的政策。

此類政策勢必會(huì)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營及部分服務(wù)合同產(chǎn)生影響。例如部分藝人可能因此類政策而無法出席商演的，亦可以運(yùn)用不可抗力減免自身責(zé)任。

此外，其他諸如取消旅行團(tuán)、禁止開業(yè)等政策，也會(huì)對(duì)相關(guān)合同的履行產(chǎn)生重大影響。

總之，此次疫情相較“非典”而言，存在范圍更大、影響更廣、限制性禁令更多等特點(diǎn)，也就更可能構(gòu)成不可抗力或情勢變更。舉例來講，如交通管制所導(dǎo)致的貨物無法交付，即屬于“疫情直接造成合同部分或全部不能履行”，此時(shí)應(yīng)適用不可抗力。再如，政府出臺(tái)政策要求關(guān)閉商場，承租人無法利用商鋪進(jìn)行正常經(jīng)營，承租人承租商鋪的租賃合同之合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，要求承租人繼續(xù)履行租賃合同支付租金明顯不公平，此時(shí)屬于“疫情或其后續(xù)影響造成合同履行明顯不公平的”，則構(gòu)成情勢變更。

五、適用不可抗力與情勢變更抗辯的法律后果及注意事項(xiàng)

根據(jù)前述分析，我們認(rèn)為適用不可抗力或情勢變更，需結(jié)合個(gè)案中合同遭受的實(shí)際影響進(jìn)行判斷。對(duì)于受疫情影響較大的活動(dòng)，如果合同訂立于疫情爆發(fā)之前，又因?yàn)橐咔榧罢块T的政策和管理規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)活動(dòng)無法進(jìn)行和開展、合同部分或全部不能履行的，即滿足不可預(yù)見、不可避免且不可克服之定義，也就可以適用不可抗力之規(guī)定；對(duì)于因疫情或其后續(xù)影響造成合同雖可以履行，但要求履行合同會(huì)對(duì)一方造成明顯不公平的，則應(yīng)考慮適用情勢變更。

在個(gè)案中分別認(rèn)定屬于不可抗力或情勢變更后，也將產(chǎn)生不同的法律后果。

（一）認(rèn)定為不可抗力的法律后果及注意事項(xiàng)

1.認(rèn)定為不可抗力的法律后果

（1）當(dāng)事人可主張免除全部或部分責(zé)任

如本文第二部分所述，在我國，不可抗力屬于法定免責(zé)事由。在認(rèn)定為不可抗力的情形下，由此導(dǎo)致不能履行合同的，根據(jù)合同全部無法履行、合同部分無法履行、合同無法如期履行等不同情況，當(dāng)事人可主張免除全部或部分責(zé)任。但主張免除責(zé)任的當(dāng)事人須對(duì)不可抗力與合同不能履行之間的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，受影響的一方僅在不可抗力造成影響的范圍內(nèi)免責(zé)。

（2）當(dāng)事人享有法定解除權(quán)

另外，如果不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人還享有法定解除權(quán)。但行使解除權(quán)一方當(dāng)事人須對(duì)不可抗力與合同目的不能實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)系進(jìn)行舉證。

2.不可抗力救濟(jì)途徑下需注意的問題

結(jié)合以上法律規(guī)定和司法實(shí)踐，如依靠不可抗力進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)事人需要對(duì)于因疫情事件導(dǎo)致不能履行提供相對(duì)有力的證據(jù)，例如封鎖交通、限制貨物交易、停止?fàn)I業(yè)的行政措施公告、中國貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證中心出具的與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明等。 [11] 此外，還需要根據(jù)《合同法》之規(guī)定，履行及時(shí)通知相對(duì)方、避免損失擴(kuò)大等義務(wù)，否則法院仍然可能判令遭受不可抗力一方承擔(dān)部分責(zé)任。

（二）認(rèn)定為情勢變更的法律后果及注意事項(xiàng)

1.認(rèn)定為情勢變更的法律后果

基于情勢變更制度的特殊性，雖然現(xiàn)有法律規(guī)定當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院確認(rèn)存在情勢變更之事實(shí)，并基于此變更或者解除合同，但在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)依據(jù)情勢變更直接對(duì)合同進(jìn)行變更甚至解除的情況較少，更多是基于公平原則，通過分?jǐn)倱p失、豁免責(zé)任等方式消除合同履行的不公平。

2.情勢變更救濟(jì)途徑下需注意的問題

（1）注意提供存在情勢變更、損失等證據(jù)

要依據(jù)情勢變更進(jìn)行救濟(jì)，需要證明合同履行的環(huán)境或基礎(chǔ)較合同簽訂時(shí)賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)，繼續(xù)履行合同對(duì)其明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，因此合同當(dāng)事人需注意做好相關(guān)證據(jù)的保留工作。例如，因疫情導(dǎo)致的原材料短時(shí)期價(jià)格飛漲的價(jià)格單、造成延期開工的行政禁令文件等。

因法院通常通過公平原則進(jìn)行裁量，當(dāng)事人還需要注意提供證明自身損失的證據(jù)，例如租金單、水電費(fèi)用單等。

（2）情勢變更制度審查標(biāo)準(zhǔn)較高

由于情勢變更必須由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，且情勢變更制度法律依據(jù)不足，從司法實(shí)踐上看，法院在認(rèn)定情勢變更時(shí)較為嚴(yán)格和審慎。最高人民法院認(rèn)可原審法院在《淮北礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司與新光集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書》中認(rèn)為情勢變更需同時(shí)具備如下條件：1、應(yīng)有情勢變更的事實(shí)，即合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化。2、須為當(dāng)事人訂立合同時(shí)所不能預(yù)見。3、情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情勢變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。5、情勢變更使履行原合同顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。較高的判定標(biāo)準(zhǔn)和較大的司法裁量權(quán)，致使當(dāng)事人在依靠情勢變更尋求救濟(jì)時(shí)，證據(jù)的證明力要求較高。

（3）是否可以基于情勢變更要求變更合同存在疑問

如前所述，《民法總則》和《九民紀(jì)要》中體現(xiàn)的精神是“廢止了合同法有關(guān)可變更合同的規(guī)定”，而在最新的《民法典（草案）》的情勢變更相關(guān)條款中又保留了當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更合同的規(guī)定?？梢娏⒎C(jī)關(guān)在是否保留變更合同制度及如何適用上思路并不明確，這也對(duì)情勢變更的法律適用造成了一定的障礙。

總之，當(dāng)事人需根據(jù)適用不可抗力或情勢變更所產(chǎn)生的不同法律后果，選擇合適的救濟(jì)途徑。

六、合同法視角下的相關(guān)建議

此次疫情影響重大，業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員們亦發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，從法律視角下，提出供企業(yè)和政府參考的相關(guān)建議如下：

（一）各地方政府可考慮出臺(tái)營商扶持政策

此次疫情之下，各類企業(yè)，尤其是中小企業(yè)、服務(wù)行業(yè)等遭受的沖擊巨大。例如，西貝莜面村賈國龍聲稱，如果疫情持續(xù)，西貝即使向銀行貸款，也撐不過三個(gè)月，因?yàn)槊總€(gè)月要給員工發(fā)1.5億工資。 [12]

為支持受到新型冠狀病毒感染的肺炎疫情影響、生產(chǎn)經(jīng)營遇到困難的中小微企業(yè)健康發(fā)展，諸如黑龍江、四川、海南等部分省份已經(jīng)出臺(tái)相應(yīng)政策幫助中小企業(yè)應(yīng)對(duì)疫情。

我們呼吁，更多的省市，從財(cái)政支持、稅收減免、援企穩(wěn)崗、擴(kuò)大補(bǔ)貼范圍、信貸支持、降低融資成本、提高金融服務(wù)效率、發(fā)揮政府性融資擔(dān)保作用、穩(wěn)定生產(chǎn)經(jīng)營、減免房租和扶持中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)園等方面，出臺(tái)相關(guān)營商扶持政策，以幫助各類企業(yè)度過難關(guān)。

（二）各地方機(jī)關(guān)、行業(yè)組織等可以結(jié)合實(shí)際情況出具不可抗力證明

此次疫情波及面廣、影響巨大，可以預(yù)見，事后將產(chǎn)生大量合同糾紛。各地方機(jī)關(guān)、行業(yè)組織等可以結(jié)合實(shí)際情況出具不可抗力證明，該證明是一項(xiàng)事實(shí)性證明文件，在境外法院或國際仲裁中，通常被認(rèn)作用于證明合同一方所主張的影響合同履行的客觀事實(shí)真實(shí)存在的補(bǔ)充證據(jù)。這將有助于遭受不可抗力的企業(yè)減免損失。

此前，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)已表示可以為企業(yè)出具不可抗力證明。2月2日，匯大機(jī)械制造（浙江湖州）有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人拿到了湖州市貿(mào)促會(huì)出具的全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書。2月4日，上海市貿(mào)促會(huì)也明確可提供與“新型冠狀病毒肺炎”疫情相關(guān)的事實(shí)性證明服務(wù)。在此，我們也呼吁更多的政府部門和行業(yè)組織，為相關(guān)企業(yè)提供此證明。

（三）企業(yè)應(yīng)首先通過協(xié)商方式解決糾紛，但同時(shí)仍需收集相關(guān)證據(jù)

對(duì)于遭受影響的合同當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同條款預(yù)判現(xiàn)有疫情對(duì)合同影響，如因疫情影響合同履行，建議及時(shí)通知其他合同當(dāng)事人。各方也應(yīng)友好協(xié)商，尋求可實(shí)行的替代方案。

如未來須通過訴訟或仲裁的方式來解決爭議，作為主張免責(zé)的一方，建議企業(yè)盡早收集關(guān)于本次疫情及其嚴(yán)重程度的證據(jù)，包括疫情范圍、持續(xù)時(shí)間、影響合同履行的強(qiáng)制性措施及實(shí)施情況等。

（四）大力推進(jìn)調(diào)解糾紛解決程序，發(fā)揮調(diào)解機(jī)制作用

長久以來，我國解決糾紛的渠道，都以司法機(jī)關(guān)裁判為主。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的2019年上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)，各?。▍^(qū)、市）法院共有12.6萬名員額法官，新收案件總數(shù)1488.9萬件，人均新收案件118.4件。與去年同期相比，2019年上半年全國法院新收案件繼續(xù)保持增長態(tài)勢，新收各類案件總數(shù)同比增加189萬件，上升14.54%。法院受案和結(jié)案壓力巨大。此次疫情所帶來的廣泛影響，勢必會(huì)造成糾紛數(shù)量的進(jìn)一步增加。

調(diào)解，作為重要的非訴訟糾紛解決機(jī)制之一，相較訴訟而言，在便捷性、及時(shí)性和靈活性等方面有著顯著優(yōu)勢。最高人民法院也已發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善委派調(diào)解機(jī)制的指導(dǎo)意見》，明確要推進(jìn)建設(shè)委派調(diào)解工作機(jī)制。在此，我們建議法院、仲裁和各行業(yè)組織對(duì)調(diào)解機(jī)制和調(diào)解工作做一定的探索和投入，發(fā)揮行政機(jī)關(guān)、專業(yè)調(diào)解組織、律師調(diào)解員的專業(yè)優(yōu)勢，運(yùn)用調(diào)解機(jī)制解決糾紛，緩解司法審判壓力。本次疫情對(duì)于絕大多數(shù)企業(yè)與個(gè)人均存在不同程度的損失和影響，如一方執(zhí)著于最大化本方利益，必然導(dǎo)致訴訟糾紛進(jìn)一步激增，對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定和盡快恢復(fù)經(jīng)濟(jì)秩序不利。因此，各地訴訟、仲裁和司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)加快專業(yè)調(diào)解員隊(duì)伍的建設(shè)和調(diào)解平臺(tái)、規(guī)則的落地，爭取運(yùn)用專業(yè)、商事調(diào)解化解潛在的糾紛。

（五）完善立法司法，對(duì)相關(guān)制度和規(guī)則予以明確

如前所述，我國法律對(duì)于情勢變更制度的規(guī)定仍存在較多變動(dòng)，關(guān)于是否能在司法實(shí)踐中適用變更合同以及如何適用這一訴請(qǐng)的規(guī)定仍不明確。我們認(rèn)為，雖然通常情況下適用變更合同的情形較少，但作為一種針對(duì)特殊情形的糾紛裁判角度仍存在適用空間。建議立法和司法機(jī)關(guān)就此次疫情，對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)則中存在的情勢變更和法律適用中的變更、撤銷相關(guān)問題進(jìn)行梳理，并盡早以司法解釋或?qū)徟兄敢确绞?，為法律?shí)踐工作指明方向。

七、結(jié)語

本次疫情發(fā)生突然、影響波及面較大，在其持續(xù)期間、之后必然有數(shù)量龐大的合同履行糾紛產(chǎn)生。為此，上海市律師協(xié)會(huì)從專業(yè)、社情角度出發(fā)，迅速組織業(yè)務(wù)研究委員會(huì)就相關(guān)法律問題予以研究，并結(jié)合國家法律法規(guī)、司法實(shí)踐判例和本次疫情的實(shí)際情況形成、整理本綜合評(píng)述，供有關(guān)部門參考。此后，業(yè)務(wù)研究委員會(huì)將繼續(xù)針對(duì)本議題下的各專項(xiàng)組成深化小組，進(jìn)一步就與此有關(guān)的法律具體問題進(jìn)行探索，形成研究成果。

法學(xué)家霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于實(shí)踐。”面對(duì)新冠肺炎疫情，國家正在以舉國之力與之抗衡，法律共同體亦應(yīng)團(tuán)結(jié)起來運(yùn)用法律所確立的原則和精神，更好的為企業(yè)、個(gè)人盡早恢復(fù)正常的經(jīng)濟(jì)生活，盡可能減少疫情損失和化解潛在糾紛矛盾做出具有法律智慧和溫度的貢獻(xiàn)。

[12] 運(yùn)營商財(cái)經(jīng)網(wǎng)，《西貝莜面村老板賣慘聲稱挺不過三個(gè)月 引發(fā)全網(wǎng)熱議》

執(zhí)筆：

孫彬彬    上海律協(xié)調(diào)解業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任
              北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人
周知明    上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任
              北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所合伙人
畢  玥     上海律協(xié)政府與社會(huì)資本合作業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任
              上海日盈律師事務(wù)所合伙人
郝朝暉    上海律協(xié)破產(chǎn)與不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任
              北京市金杜律師事務(wù)所上海分所律師
劉  飛     上海律協(xié)政府與社會(huì)資本合作業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任
              上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人
郜嘉琦    上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
              北京市君澤君(上海)律師事務(wù)所律師
徐  卓     北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師