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一、問(wèn)題的提出
資質(zhì)是建筑企業(yè)參與項(xiàng)目承攬的基礎(chǔ)門檻，我國(guó)立法對(duì)建筑企業(yè)相關(guān)資質(zhì)的監(jiān)管向來(lái)嚴(yán)格，《中華人民共和國(guó)建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等均對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)管理作出規(guī)定。
近期，筆者團(tuán)隊(duì)為客戶提供吸收合并方式轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)的專項(xiàng)服務(wù)，現(xiàn)結(jié)合辦案經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)檢索相關(guān)規(guī)定、司法案例等對(duì)吸收合并方式轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)的流程及風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)進(jìn)行梳理，以供參考。
二、相關(guān)法律規(guī)定
根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況資質(zhì)核定有關(guān)問(wèn)題的通知》（建市〔2014〕79號(hào)）、《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理資產(chǎn)考核有關(guān)問(wèn)題的通知》（建市〔2016〕122號(hào)）的規(guī)定，前述操作步驟中涉及以下內(nèi)容的，均可按照規(guī)定簡(jiǎn)化審批手續(xù)：
為貫徹落實(shí)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場(chǎng)環(huán)境的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2014]14號(hào)），進(jìn)一步明確工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理企業(yè)及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱建設(shè)工程企業(yè)）重組、合并、分立后涉及資質(zhì)重新核定辦理的有關(guān)要求，簡(jiǎn)化辦理程序，方便服務(wù)企業(yè)，現(xiàn)將建設(shè)工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況后涉及資質(zhì)辦理的有關(guān)事項(xiàng)通知如下：
1.企業(yè)吸收合并，即一個(gè)企業(yè)吸收另一個(gè)企業(yè)，被吸收企業(yè)已辦理工商注銷登記并提出資質(zhì)證書(shū)注銷申請(qǐng)，企業(yè)申請(qǐng)被吸收企業(yè)資質(zhì)的；
……
4.企業(yè)全資子公司間重組、分立，即由于經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)調(diào)整，在企業(yè)與其全資子公司之間、或各全資子公司間進(jìn)行主營(yíng)業(yè)務(wù)資產(chǎn)、人員轉(zhuǎn)移，在資質(zhì)總量不增加的情況下，企業(yè)申請(qǐng)資質(zhì)全部或部分轉(zhuǎn)移的；
……
在重組、合并、分立等過(guò)程中，所涉企業(yè)如果注冊(cè)在兩個(gè)或以上?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的，經(jīng)資質(zhì)轉(zhuǎn)出企業(yè)所在省級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門同意后，由資質(zhì)轉(zhuǎn)入企業(yè)所在省級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)初審。
此外，實(shí)踐中辦理資質(zhì)轉(zhuǎn)移的建筑企業(yè)所在地通常為跨市、跨省，部分地區(qū)專門推出建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)“跨市聯(lián)辦”平臺(tái)，在線辦理資質(zhì)轉(zhuǎn)移的審批、證書(shū)核發(fā)等事項(xiàng)；多數(shù)地區(qū)則要求對(duì)企業(yè)資質(zhì)跨省轉(zhuǎn)移嚴(yán)格辦理，企業(yè)必須向住建廳書(shū)面征詢意見(jiàn)，經(jīng)審查后獲得遷出函、跨省協(xié)助通知等證明文件，并經(jīng)兩地住建廳通過(guò)機(jī)要、傳真等方式溝通銜接后方能繼續(xù)后續(xù)流程。鑒于前述事項(xiàng)暫未形成統(tǒng)一立法，各地規(guī)定存在一定差異，本文在此不逐一贅述。
三、轉(zhuǎn)移模式分析
轉(zhuǎn)移模式主要涉及三方主體：
其一是收購(gòu)企業(yè)，即希望通過(guò)吸收合并獲取相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；
其二是標(biāo)的公司，即目前具備相應(yīng)資質(zhì)，后續(xù)將通過(guò)吸收合并提供資質(zhì)的企業(yè)；
其三是標(biāo)的公司的全資子公司，即標(biāo)的公司為實(shí)現(xiàn)本次交易而新設(shè)立的子公司。
轉(zhuǎn)移過(guò)程共包括兩次建筑資質(zhì)的變更：
第一次是標(biāo)的公司通過(guò)“企業(yè)全資子公司間重組、分立”的方式將資質(zhì)轉(zhuǎn)移至其全資子公司；
第二次是通過(guò)“企業(yè)吸收合并”的方式將資質(zhì)從全資子公司轉(zhuǎn)移至收購(gòu)企業(yè)。
具體步驟：
第一步：有資質(zhì)的標(biāo)的公司設(shè)立全資子公司，將標(biāo)的公司的建筑資質(zhì)通過(guò)公司重組分立的形式轉(zhuǎn)移至全資子公司；
第二步：收購(gòu)企業(yè)和標(biāo)的公司就全資子公司100%的股權(quán)簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，已經(jīng)獲得資質(zhì)的子公司轉(zhuǎn)為收購(gòu)企業(yè)的全資子公司；
第三步：收購(gòu)企業(yè)和其有資質(zhì)的全資子公司辦理吸收合并（全資子公司注銷），資質(zhì)轉(zhuǎn)移至收購(gòu)企業(yè)名下。
四、風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)提示
（一）應(yīng)注意避免的風(fēng)險(xiǎn)
1、過(guò)程中建筑資質(zhì)施工應(yīng)保持合法有效。
2、向子公司轉(zhuǎn)移資質(zhì)時(shí)，應(yīng)同時(shí)進(jìn)行主營(yíng)業(yè)務(wù)資產(chǎn)和人員的轉(zhuǎn)移，使得子公司凈資產(chǎn)和注冊(cè)人員指標(biāo)滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求，具體包括：
（1）子公司應(yīng)注冊(cè)為建工企業(yè)；
（2）子公司不能是空殼公司，凈資產(chǎn)和注冊(cè)人員等指標(biāo)應(yīng)符合審核要求。
3、收購(gòu)企業(yè)凈資產(chǎn)和注冊(cè)人員指標(biāo)應(yīng)符合資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求。
資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的要求根據(jù)工程具體內(nèi)容各有不同，筆者檢索相關(guān)規(guī)定后，以鋼結(jié)構(gòu)工程和建筑裝修裝飾工程為例：
【鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包一級(jí)要求】
企業(yè)資產(chǎn)：（1）凈資產(chǎn)3000萬(wàn)元以上；（2）廠房面積不少于30000平方米。
企業(yè)主要人員：（1）建筑工程專業(yè)一級(jí)注冊(cè)建造師不少于8人；（2）技術(shù)負(fù)責(zé)人具有10年以上從事工程施工技術(shù)管理工作經(jīng)歷，且具有建筑工程相關(guān)專業(yè)高級(jí)職稱；結(jié)構(gòu)、機(jī)械、焊接等專業(yè)中級(jí)以上職稱人員不少于20人，且專業(yè)齊全；（3）持有崗位證書(shū)的施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員不少于30人，且施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員、造價(jià)員、資料員等人員齊全；（4）經(jīng)考核或培訓(xùn)合格的焊工、油漆工、起重信號(hào)工等中級(jí)工以上技術(shù)工人不少于50人。
【建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級(jí)要求】
企業(yè)資產(chǎn)：凈資產(chǎn)1500萬(wàn)元以上。
企業(yè)主要人員：（1）建筑工程專業(yè)一級(jí)注冊(cè)建造師不少于5人；（2）技術(shù)負(fù)責(zé)人具有10年以上從事工程施工技術(shù)管理工作經(jīng)歷，且具有工程序列高級(jí)職稱或建筑工程專業(yè)一級(jí)注冊(cè)建造師（或一級(jí)注冊(cè)建筑師或一級(jí)注冊(cè)結(jié)構(gòu)工程師）執(zhí)業(yè)資格；建筑美術(shù)設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)、暖通、給排水、電氣等專業(yè)中級(jí)以上職稱人員不少于10人；（3）持有崗位證書(shū)的施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員不少于30人，且施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員、造價(jià)員、勞務(wù)員、資料員等人員齊全；（4）經(jīng)考核或培訓(xùn)合格的木工、砌筑工、鑲貼工、油漆工、石作業(yè)工、水電工等中級(jí)工以上技術(shù)工人不少于30人。
（二）需審慎對(duì)待的風(fēng)險(xiǎn)
1、合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)
股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議會(huì)在付款條件等條款中涉及資質(zhì)轉(zhuǎn)讓的明確約定，但是根據(jù)相關(guān)法律，資質(zhì)是不得轉(zhuǎn)讓的。如果后續(xù)雙方發(fā)生爭(zhēng)議并訴至法院，合同可能會(huì)被認(rèn)定為以合法行為來(lái)掩蓋非法行為，即雙方將真意隱藏在虛假的意思表示之下，本質(zhì)不是在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是在進(jìn)行資質(zhì)交易，并據(jù)此被認(rèn)定為無(wú)效合同。
【案例】某集團(tuán)有限公司與北京某管理咨詢有限公司等合同糾紛一審民事判決書(shū)，上海市嘉定區(qū)人民法院，（2021）滬0114民初**號(hào)
【法院裁判認(rèn)為】本院認(rèn)為，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。由此可見(jiàn)，工程監(jiān)理單位取得資質(zhì)是其進(jìn)入建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件，所獲得的資質(zhì)等級(jí)是其專業(yè)技術(shù)能力的體現(xiàn)，關(guān)乎建筑工程的質(zhì)量和社會(huì)公共安全。然涉案協(xié)議約定，A公司先代持B公司100％股權(quán)，經(jīng)過(guò)重組分立的形式由B公司接受A公司的房屋建筑工程監(jiān)理甲級(jí)資質(zhì)后，再由A公司將股權(quán)退還。顯然，B公司、b公司[1]欲以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為手段，通過(guò)成立形式上的母子公司關(guān)系，實(shí)現(xiàn)B公司購(gòu)買A公司資質(zhì)的目的，以此規(guī)避建筑法對(duì)于工程監(jiān)理單位從業(yè)資格的實(shí)質(zhì)性要求，擾亂行業(yè)秩序，危害社會(huì)公共安全。無(wú)論是建市（2014）79號(hào)文還是上海市行政主管機(jī)關(guān)發(fā)布的通知，均系為簡(jiǎn)化行政審批手續(xù)而作的規(guī)定。法律并不禁止企業(yè)因正常經(jīng)營(yíng)需要而進(jìn)行的合并、分立，但必須以符合法律規(guī)定為前提，否則有違法律設(shè)定從業(yè)資格的目的。因此，雙方簽訂的《監(jiān)理甲級(jí)資質(zhì)平移協(xié)議書(shū)》應(yīng)屬無(wú)效。
2、在住建委審核過(guò)程中，對(duì)于企業(yè)頻繁變更資質(zhì)的，存在資質(zhì)變更審批不予通過(guò)的可能。
五、結(jié)語(yǔ)
建筑企業(yè)資質(zhì)的轉(zhuǎn)移以企業(yè)具備相應(yīng)項(xiàng)目承接能力和實(shí)力為前提，并應(yīng)滿足具體程序性要求。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，建筑企業(yè)業(yè)務(wù)金額大、周轉(zhuǎn)周期長(zhǎng)，且企業(yè)內(nèi)部管理體系復(fù)雜、信息不對(duì)等嚴(yán)重，整體不確定因素較多；吸收合并方式轉(zhuǎn)移建筑資質(zhì)的同時(shí)，可能因標(biāo)的公司自身債務(wù)問(wèn)題影響自身經(jīng)濟(jì)利益，甚至因標(biāo)的公司的稅務(wù)問(wèn)題、其他合規(guī)性問(wèn)題遭受監(jiān)管部門的處罰。
因此，建議事先聘請(qǐng)專業(yè)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所對(duì)交易事項(xiàng)進(jìn)行盡職調(diào)查，并對(duì)交易架構(gòu)進(jìn)行合理設(shè)計(jì)，以避免轉(zhuǎn)移過(guò)程中對(duì)自身商譽(yù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、現(xiàn)金流的負(fù)面影響，以確保在轉(zhuǎn)移資質(zhì)的同時(shí)維系穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)。
筆者注：b公司系本案B公司的全資子公司。 ↑
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