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上市公司股東因資金融通之需要，通過轉(zhuǎn)讓其持有的上市公司股票之收益權(quán)的方式融入資金，并承諾在一定期限后回購(gòu)該等股票收益權(quán)，前述交易模式所達(dá)成的協(xié)議即為：《股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議”）。股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)交易雖不像股票質(zhì)押式回購(gòu)交易這樣根正苗紅 [1] ，但因其規(guī)制較少，受到眾多上市公司股東以及資金方的偏愛。
本文結(jié)合團(tuán)隊(duì)近期承辦的類案經(jīng)驗(yàn)，從原、被告兩個(gè)角度，分析雙方在訴訟中的攻防之道。若讀者朋友沒有興趣看全文的分析論證，可以先看以下濃縮的三句結(jié)論：
1、系爭(zhēng)合同無效是條無解之路；
2、從格式合同屬性逐點(diǎn)突破是個(gè)好主意；
3、抓住履行瑕疵，可以有效降低轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任。
一、協(xié)議性質(zhì)之辯：名為轉(zhuǎn)讓實(shí)為融資
作為非標(biāo)業(yè)務(wù)，股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)交易并無對(duì)應(yīng)的規(guī)范文件對(duì)其業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行明確。鑒于收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)交易的雙方并無實(shí)際轉(zhuǎn)讓股票收益權(quán)（即：處置標(biāo)的股票的收入以及因送股、轉(zhuǎn)股等派生股票的賣出收入等）的合意，實(shí)際上僅是通過這樣的方式完成資金的融通，因此，在司法實(shí)踐中，普遍將收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議參照合同法分則中最相類似的借款合同的規(guī)定進(jìn)行處理 [2] 。
二、訴訟抗辯的思考：有舍才有得
·簡(jiǎn)單直接的無效之辯：無用功
正因?yàn)楣善笔找鏅?quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)交易實(shí)質(zhì)達(dá)成的是資金融通而并非收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，因此，在眾多訴訟案件中，轉(zhuǎn)讓方會(huì)選擇將“合法形式掩蓋非法目的” [3] 作為抗辯理由，主張系爭(zhēng)收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議無效。我們認(rèn)為，該種抗辯思路并不可取，即使在案涉交易中可能存在“虛假意思同謀”的情況，根據(jù)法律規(guī)定，仍應(yīng)“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力”確定合同的性質(zhì)和法律效力 [4] ，而并不是直接判定系爭(zhēng)的合同無效，最高人民法院以及各地高院也在裁判結(jié)論中明確，資金融通的目的本身合法，該交易模式并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 [5] 。
需要特別提示的另一點(diǎn)：收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議作為無名合同，參照借款合同的相關(guān)規(guī)定處理更為合適，但不是所有具有資金融通功能或目的的合同均為“借貸合同關(guān)系”，因此，轉(zhuǎn)讓方以受讓方不具有放貸資格，違反金融監(jiān)管規(guī)定等為由主張合同無效的，司法實(shí)踐中同樣也不會(huì)予以支持。
綜上所述，收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議作為一個(gè)實(shí)質(zhì)進(jìn)行資金融通的合同，轉(zhuǎn)讓方作為融入資金的一方，到期履行“還本付息”是應(yīng)有之義務(wù)。若直接將該類合同判定為“無效”，既有違法律基本的公平、合理性，也會(huì)破壞同類業(yè)務(wù)的市場(chǎng)秩序和穩(wěn)定，因此，“無效之辯”往往只能淪為無用功。
·抗辯的正確打開方式：逐點(diǎn)突破
我們認(rèn)為，將“無效”作為主要的抗辯理由并不可取，應(yīng)根據(jù)個(gè)案的不同情況，選用不同的抗辯主張，以達(dá)到減少擔(dān)保范圍、減輕違約責(zé)任的訴訟目的。以下是我們根據(jù)類案經(jīng)驗(yàn)，歸納的幾個(gè)不同抗辯角度：
（1） 減少擔(dān)保責(zé)任的可能性：收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議中，一般會(huì)以“轉(zhuǎn)讓款+固定利率的溢價(jià)”鎖定回購(gòu)價(jià)格；而在合同實(shí)際履行中，由于市場(chǎng)融資成本的變化，雙方有可能合意上調(diào)公式中的“固定利率”數(shù)值。因此，若交易模式中有第三人為系爭(zhēng)合同提供擔(dān)保的，第三人主張對(duì)因利率上升發(fā)生的加重部分債務(wù)不承擔(dān)保義務(wù)，是一個(gè)有效抗辯策略 [6] 。
（2） 違約金構(gòu)成的合理性：為確保轉(zhuǎn)讓方具有履行回購(gòu)義務(wù)的能力，受讓方基本都會(huì)要求轉(zhuǎn)讓方將標(biāo)的股票進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保?？紤]到股票價(jià)格的波動(dòng)性，合同中會(huì)以公式形式約定相應(yīng)的保障率/補(bǔ)倉線，當(dāng)保障率/補(bǔ)倉線不滿足合同約定時(shí)，要求轉(zhuǎn)讓方提供股票或現(xiàn)金作為追加擔(dān)保，否則構(gòu)成違約。補(bǔ)倉義務(wù)發(fā)生后，股票價(jià)格開始持續(xù)上漲時(shí)，存在即使轉(zhuǎn)讓方未履行補(bǔ)倉義務(wù)，也滿足保障率/補(bǔ)倉線要求的情況。因此，我們認(rèn)為，計(jì)算該種情形下的違約責(zé)任，應(yīng)以實(shí)際不滿足保障率/補(bǔ)倉線標(biāo)準(zhǔn)的期限為宜，且即使合同中存在“若轉(zhuǎn)讓方未履行追加擔(dān)保義務(wù)，違約金的計(jì)算應(yīng)延續(xù)至轉(zhuǎn)讓方完成追加擔(dān)保之時(shí)”等表述，也可以援引“格式條款”來排除該約定的適用 [7] 。
（3） 回購(gòu)期限的起算之爭(zhēng)：部分案例中，由于轉(zhuǎn)讓款來源于資產(chǎn)管理計(jì)劃或定向資產(chǎn)管理客戶，故在套用的收益權(quán)回購(gòu)協(xié)議模板中，會(huì)將資產(chǎn)管理計(jì)劃的終止日作為回購(gòu)義務(wù)的履行日。實(shí)踐中，若轉(zhuǎn)讓方明確無法在資產(chǎn)管理計(jì)劃的終止日履行回購(gòu)義務(wù)，資產(chǎn)計(jì)劃管理人或資金方出于財(cái)務(wù)報(bào)告、收益管理或其他因素的考慮，往往不得不選擇將資產(chǎn)管理計(jì)劃進(jìn)行延期，且在向發(fā)出轉(zhuǎn)讓方的通知中，同樣也不會(huì)宣稱回購(gòu)期限屆滿。因此，若個(gè)案中存在這樣的情形，轉(zhuǎn)讓方可以利用回購(gòu)期限尚未屆滿，主張無須承擔(dān)未及時(shí)履行回購(gòu)義務(wù)的違約責(zé)任。
三、非訴合規(guī)的建議：細(xì)節(jié)是魔鬼
如果說轉(zhuǎn)讓方在訴訟中的抗辯努力是事后補(bǔ)救，那受讓方的主要工作應(yīng)該是防患于未然，把問題解決在訴訟發(fā)生之前。因?yàn)樵V爭(zhēng)一旦發(fā)生，所有的事實(shí)及證據(jù)已經(jīng)固定，轉(zhuǎn)讓方的抗辯取決于能否發(fā)現(xiàn)那些已有的漏洞，所以對(duì)受讓方而言防微杜漸，在合同擬定和履行過程中提前消滅以下隱患就尤為重要：
（1）主、從合同債權(quán)范圍的一致性調(diào)整：我們?cè)诔修k類案中發(fā)現(xiàn)，關(guān)于保障率/補(bǔ)倉線所涉及的違約責(zé)任，往往是在擔(dān)保合同中做具體約定，而主合同中卻只有無對(duì)應(yīng)性的或簡(jiǎn)單概括的違約責(zé)任條款。鑒于目前司法實(shí)踐情況，即：當(dāng)約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)時(shí)，大于主債務(wù)部分的約定無效 [8] ，因此，我們強(qiáng)烈建議將全部在從合同中約定的違約責(zé)任，于主合同中予以約定，以免因歸屬于從合同而導(dǎo)致無法得到支持。
（2） 避免將交叉義務(wù)作為違約責(zé)任的適用前提：鑒于受讓方往往是證券公司、管理資產(chǎn)管理計(jì)劃的資管公司等專業(yè)機(jī)構(gòu)，其在擬定合同文本時(shí)也設(shè)定了自身的審慎義務(wù)，即：書面通知轉(zhuǎn)讓方對(duì)其違約行為進(jìn)行糾正，轉(zhuǎn)讓方收到通知后一定期限內(nèi)未予糾正的觸發(fā)違約責(zé)任。我們認(rèn)為，對(duì)轉(zhuǎn)讓方的違約行為進(jìn)行通知并無不妥，但不應(yīng)畫地為牢，將通知變?yōu)樽陨砹x務(wù)或者是將通知變?yōu)檫`約責(zé)任承擔(dān)的前提，否則一旦在合同履行過程中存在疏忽，存在怠于通知或通知不符合約定的情況，就有無法追究轉(zhuǎn)讓方違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
（3） 關(guān)于債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)用的約定：司法實(shí)踐中，若未在協(xié)議中明確約定律師費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)、差旅費(fèi)用等的承擔(dān)，僅是概括性的描述為實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用，人民法院一般不予支持；甚至在個(gè)案中，因未約定具體金額或計(jì)算方式，人民法院以約定不夠明確，會(huì)再行調(diào)整律師費(fèi)金額 [9] 。因此，我們建議受讓方在設(shè)計(jì)合同條款時(shí)，不但要列明實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的具體種類，還可以進(jìn)一步將費(fèi)用的具體計(jì)算方式亦予明確。
[1] 《股票質(zhì)押式回購(gòu)交易及登記結(jié)算業(yè)務(wù)辦法》第2條
[2] 最高人民法院（2017）最高法民終907號(hào)民事判決書
[3] 吉林省高級(jí)人民法院（2020）吉民終372號(hào)
[4] 《民法典》第146條第2款
[5] 北京市高級(jí)人民法院（2019）京民終233號(hào)
[6] 四川省成都市中級(jí)人民法院（2018）川01民終11511號(hào)
[7] 《民法典》第496條、第497條
[8] 《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第55條
[9] 上海市高級(jí)人民法院（2016）滬民初26號(hào)
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
