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經(jīng)營者集中控制制度中 資產(chǎn)剝離的適配問題

2014年第02期    作者:丁茂中    閱讀 7,627 次

●    文/

  2010年7月，商務(wù)部第41號令頒布了《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》，這個配套細(xì)則特別對作為經(jīng)營者集中的結(jié)構(gòu)性救濟措施的資產(chǎn)剝離進行了較為詳盡的說明。雖然歐盟在Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004的第22段指出：“在一項集中嚴(yán)重威脅到市場有效競爭時，維持市場有效競爭的最佳方式，除了禁止合并之外，就是通過剝離創(chuàng)造條件，使新的競爭性實體得以產(chǎn)生，或使現(xiàn)存競爭者的地位得以加強?！钡牵Y產(chǎn)剝離并不是適宜用來解決所有經(jīng)營者集中所存在的競爭問題，只有在相關(guān)條件都具備的情況下，資產(chǎn)剝離才是作為一種匹配補救措施的理想選擇。

一、競爭問題的結(jié)構(gòu)性

  根據(jù)SCP范式，任何經(jīng)營者集中所存在的競爭問題在本質(zhì)上都是因為市場結(jié)構(gòu)的變化所引起的。但是這個并不意味著任何一項存在競爭問題的經(jīng)營者集中案件都適宜通過結(jié)構(gòu)性救濟措施來解決相應(yīng)的競爭問題。根據(jù)實踐來看，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常在一項經(jīng)營者集中存在突出的結(jié)構(gòu)性競爭問題，如橫向過度疊加、杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)、產(chǎn)業(yè)封鎖效應(yīng)等，才會采用資產(chǎn)剝離這種結(jié)構(gòu)性補救措施。

  （一）橫向過度疊加

  橫向過度疊加是指參與集中的經(jīng)營者在業(yè)務(wù)上存在重疊現(xiàn)象，并且該項經(jīng)營者集中會導(dǎo)致集中后的企業(yè)在涉及到重疊業(yè)務(wù)的相關(guān)市場上的市場份額急劇增大。橫向過度疊加通常會在橫向的經(jīng)營者集中案件中出現(xiàn)，而且橫向的經(jīng)營者集中通常都會在不同程度上出現(xiàn)業(yè)務(wù)疊加問題。以往的經(jīng)驗表明，當(dāng)參與集中的兩個或者兩個以上的經(jīng)營者在相關(guān)市場所涵蓋的領(lǐng)域存在較大范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)重疊，則該項集中通常會給相關(guān)市場的競爭帶來巨大的威脅，而有效解決相關(guān)競爭問題的重要手段便是對過度疊加的業(yè)務(wù)進行剝離給獨立的第三方。

  以松下株式會社收購三洋電機株式會社案為例，僅就硬幣型鋰二次電池而言，無論是松下株式會社還是三洋電機株式會社，他們都經(jīng)營該項產(chǎn)品，并且在相關(guān)市場上還分別是第一和第二大供應(yīng)商，集中后松下公司占據(jù)61.6%的市場份額，導(dǎo)致下游用戶的選擇權(quán)受到很大限制。由于多數(shù)下游用戶有從兩家以上供應(yīng)商采購產(chǎn)品的策略，集中導(dǎo)致的限制競爭效果將更為顯著。一方面，由于市場上競爭者非常有限，合并后松下公司的提價行為難以受到有效的競爭約束；另一方面，由于合并后松下提高價格行為對其他競爭者也可能是有利的，缺乏與松下進行有效競爭的動力。雖然部分下游大型用戶具有與合并后實體抗衡的買方力量，但此種買方力量并不能擴展至其他不具備同等議價能力的中小型用戶。正是因為該項經(jīng)營者集中存在橫向過度疊加的結(jié)構(gòu)性競爭問題，所以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才對其采取了資產(chǎn)剝離措施。

  （二）杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)

  杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)是指一項經(jīng)營者集中所涉及到的相關(guān)市場有兩個或者兩個以上，并且參與集中的一個或者多個企業(yè)在其中的一個或者多個相關(guān)市場上具有市場支配地位，完成集中后的企業(yè)可以將其原先在一個相關(guān)市場上的優(yōu)勢不當(dāng)?shù)匮由斓搅硗庖粋€相關(guān)的市場上。杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)可能在任何一個類型的經(jīng)營者集中案件中出現(xiàn)，包括橫向的經(jīng)營者集中與縱向的經(jīng)營者集中。

  在經(jīng)營者集中控制方面，雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)的認(rèn)知與反應(yīng)在本質(zhì)上是對企業(yè)濫用市場支配地位的潛在行為預(yù)防，而且即使在存在杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)的經(jīng)營者集中案件中，完成集中后的企業(yè)雖然未必一定會將其在一個相關(guān)市場上的優(yōu)勢不當(dāng)?shù)匮由斓狡渌南嚓P(guān)市場上。但是，一方面，由于具有市場支配地位的企業(yè)無權(quán)決定下一個經(jīng)濟階段市場上的競爭關(guān)系；另一方面，企業(yè)在實踐中客觀上存在運用杠桿原理不當(dāng)?shù)乩昧俗陨碓谙嚓P(guān)市場的優(yōu)勢來影響其他相關(guān)市場的競爭。因此，雖然很多人對杠桿理論還存在很多的質(zhì)疑與批評，如Aaron Director和Edward Levi認(rèn)為：“競爭廠商并不能對其供應(yīng)者或者消費者施加限制的方式來獲得壟斷……在實施層面上，對價格和產(chǎn)出擁有完全壟斷權(quán)力的廠商也不能在獲得這種權(quán)力的好處的同時，對供應(yīng)者或消費者施加壓迫性限制?！钡歉軛U理論在實踐中還是被不少反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在案件中所使用，一旦經(jīng)營者集中可能會導(dǎo)致杠桿傳導(dǎo)效應(yīng)的存在，則該項經(jīng)營者集中通常會被認(rèn)為存在競爭問題，如可口可樂公司收購匯源公司案。

  （三）產(chǎn)業(yè)封鎖效應(yīng)

  產(chǎn)業(yè)封鎖效應(yīng)是指一項經(jīng)營者集中會導(dǎo)致集中后的企業(yè)能夠?qū)ο嚓P(guān)市場所涉及到的產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品供給或者使用形成獨家或者寡頭控制格局。如果一項經(jīng)營者集中將會導(dǎo)致相關(guān)市場出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)封鎖效應(yīng)，則該項經(jīng)營者集中將被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為存在很嚴(yán)重的競爭問題。在其他條件適可的情況下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以考慮采取相應(yīng)的資產(chǎn)剝離補救措施來解決所存在的競爭問題。

  從各國的實踐來看，雖然產(chǎn)業(yè)封鎖效應(yīng)在縱向的經(jīng)營者集中或者混合的經(jīng)營者集中更容易出現(xiàn)，“封鎖效應(yīng)理論多應(yīng)用于縱向企業(yè)合并（即企業(yè)之間存在上下游市場關(guān)系）或有關(guān)縱向企業(yè)整合的反壟斷案件之中。假定企業(yè)A處于上游市場，企業(yè)B處于下游市場，企業(yè)C、D、E與企業(yè)B相競爭。如果A、B兩企業(yè)合并，A可能將原料優(yōu)先供應(yīng)給B企業(yè)，而減少供應(yīng)或不供應(yīng)給C、D、E三企業(yè)，對于這三個企業(yè)來說，A、B兩企業(yè)的合并就產(chǎn)生了“封鎖效應(yīng)”，B企業(yè)因而獲得了競爭優(yōu)勢地位。在極端情況下，C、D、E三企業(yè)還有可能被驅(qū)逐出市場，A企業(yè)以此手段既壟斷了上游市場，也壟斷了下游市場?！钡窃谛再|(zhì)上主要屬于橫向的經(jīng)營者集中也會出現(xiàn)因為相關(guān)市場的高度集中而導(dǎo)致集中后的企業(yè)能夠?qū)ο嚓P(guān)市場所涉及到的產(chǎn)業(yè)上下游形成強有力的控制。例如，在三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案件中，三菱麗陽公司和璐彩特公司的業(yè)務(wù)重疊主要是在MMA的生產(chǎn)和銷售上，除MMA外，兩家公司在某些特種甲基丙烯酸酯單體（SpMAs）、PMMA粒子和PMMA板材產(chǎn)品上也有少量重疊。

二、實踐操作的可行性

  資產(chǎn)剝離是一個系統(tǒng)性工作，它在具體案件中的實踐操作上涉及到多個組合因素，如內(nèi)容適當(dāng)?shù)膭冸x資產(chǎn)、符合資格要件的合適購買者、科學(xué)的成活性與競爭性保障機制、高效的執(zhí)行監(jiān)督等，任何一個組合因素在現(xiàn)實市場上的缺失都會影響到資產(chǎn)剝離的實施可行性。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在面對具體經(jīng)營者集中案件當(dāng)事人提議的有關(guān)資產(chǎn)剝離方案時，應(yīng)當(dāng)事先合理評估一下其實踐操作的可行性。根據(jù)實踐來看，涉及到資產(chǎn)剝離的任何一項重大因素都可能使得紙面上的方案在實踐操作上缺乏相應(yīng)的可行性。下面以著名的美國波音公司與美國麥道公司合并案為例證。

  1996年12月15日，世界航空制造業(yè)排行第一的美國波音公司宣布收購世界航空制造業(yè)排行第三的美國麥道公司。這起合并事件，使世界航空制造業(yè)由原來波音、麥道和空中客車三家共同壟斷的局面，變?yōu)椴ㄒ艉涂罩锌蛙噧杉抑g進行超級競爭。特別是對于空中客車來說，新的波音公司將對其構(gòu)成極為嚴(yán)重的威脅。由于波音公司兼并麥道公司事件對歐洲飛機制造業(yè)構(gòu)成了極大的威脅，這在歐盟引起了強烈的反響。1997年1月，歐洲委員會開始對波音兼并麥道案進行調(diào)查；5月，歐洲委員會正式發(fā)表不同意這起兼并的照會；7月16日，來自歐盟15個國家的專家強烈要求歐洲委員會對這項兼并予以否決。但是美國國防部和美國司法部依據(jù)條約第6和第7條，以美國政府的名義通知歐盟委員會，如果否決該合并計劃將給美國的國防利益造成很大的損害。

  在這種情況下，為了避免出現(xiàn)極端的沖突，美國與歐盟以及相關(guān)企業(yè)在這個過程中作了不少探索，其中不少人建議對該項合并采取資產(chǎn)剝離的救濟措施。對此，美國國防部和美國司法部指出：首先，即使不考慮歐盟委員會將采取措施放棄與麥道公司的購買協(xié)議而與別的公司簽訂購買協(xié)議，倘若將麥道公司中道格拉斯飛機公司的份額轉(zhuǎn)讓給他人，那么波音公司就無法收購并且拯救麥道公司的道格拉斯飛機公司，道格拉斯飛機公司將無法再生產(chǎn)出新型飛機。這樣的結(jié)果就是浪費資源，并將危及到美國的就業(yè)崗位。其次，鑒于道格拉斯飛機公司在美國有一定的市場份額，倘若將道格拉斯飛機公司的份額轉(zhuǎn)讓給第三人而導(dǎo)致該公司不再生產(chǎn)飛機的話，那么這種機型的配件價格將會上升，維持該種機型的服務(wù)也將大大減少。歐盟對此則表示：歐盟會考慮到美國的上述利益，就將企業(yè)合并控制的范圍限制在運輸飛機市場范圍，因為該合并計劃并不會導(dǎo)致其在國防工業(yè)市場形成市場支配的地位。同時，歐盟委員會在通知中告訴美國方面，將不再考慮該合并計劃對國際戰(zhàn)斗機市場所帶來的影響。關(guān)于道格拉斯飛機公司的份額轉(zhuǎn)讓給第三人一事，歐盟委員會認(rèn)為，無論道格拉斯飛機公司的份額是否轉(zhuǎn)讓給第三人，都不能解決該合并計劃所導(dǎo)致的競爭法問題。因此，歐盟委員會堅持認(rèn)為，該合并計劃將會強化市場支配地位，并將限制《歐盟合并控制條例》第2條第3款（3）中所指的有效競爭。

  在諸如資產(chǎn)剝離等結(jié)構(gòu)性救濟措施無法執(zhí)行的情況下，美國波音公司與歐盟最終達成了協(xié)議，對該項合并采取了一系列的行為性救濟措施，具體內(nèi)容如下：第一，波音公司同意放棄三家美國航空公司今后20年內(nèi)只購買波音飛機的合同；第二，接受麥道軍用項目開發(fā)出的技術(shù)許可證和專利可以出售給競爭者(空中客車)的原則；第三，同意麥道公司的民用部分成為波音公司的一個獨立核算單位，分別公布財務(wù)報表。在經(jīng)過15個歐盟國家外長磋商之后，1997年7月24日，歐洲正式同意波音兼并麥道；8月4日，合并后的波音公司正式開始運行。

三、實施成本的經(jīng)濟性

  相對于行為性救濟措施而言，資產(chǎn)剝離的實施可以稱為一項系統(tǒng)性工程，它涉及到諸多的工作。在這些工作內(nèi)容的執(zhí)行過程中，它通常導(dǎo)致相應(yīng)成本的發(fā)生，包括各種顯性經(jīng)濟成本和隱形經(jīng)濟成本。因此，在適用環(huán)境與方案操作本身都沒有問題的情況下，案件的相關(guān)主體尤其是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)合理考察一下該項集中的潛在成本。根據(jù)實踐來看，衡量一項經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離方案是否具有相對的經(jīng)濟性，主要從以下幾個方面來分析：

  第一，剝離資產(chǎn)的經(jīng)濟價格與整個集中交易總額的比值。在采取資產(chǎn)剝離救濟措施的經(jīng)營者集中案件中，雖然不同案件中剝離的資產(chǎn)總額在絕對值上通常是存在很大的差異，有的可能僅僅只有幾百萬元，有的可能高達上千萬元甚至數(shù)以億計；但是這些案件卻往往有一個共性特點，即剝離資產(chǎn)的市場價格與整個經(jīng)營者集中的交易總額的比值一般都是相對比較小的。例如在美國強生公司與美國輝瑞公司的合并案件中，雖然有關(guān)剝離資產(chǎn)的金額高達9.2億美元，但是這些剝離資產(chǎn)只占整個交易總額的5%多一點。剝離資產(chǎn)的經(jīng)濟價格與整個集中交易總額的比值在整體上呈現(xiàn)出很低的現(xiàn)象并不是偶然的，它是一種必然結(jié)果。如果該比值相對較高，這通常會導(dǎo)致兩個結(jié)果發(fā)生：首先是剝離行為導(dǎo)致新的競爭問題產(chǎn)生，其次就是剝離行為對該項集中交易的經(jīng)濟效率產(chǎn)生沖擊。對于這兩種潛在的結(jié)果，前者是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法接受的，而后者則是當(dāng)事人無法接受的。在這種情況下，剝離資產(chǎn)的經(jīng)濟價格與整個集中交易總額的比值通常會被有意識地控制著。從實踐來看，比值相對比較低的資產(chǎn)剝離，它最終的成功概率往往相對比較高。

  第二，執(zhí)行過程中可以預(yù)期發(fā)生的相關(guān)成本。這個方面的成本是指當(dāng)事人可能需要承擔(dān)的成本，它主要有兩個方面：一是履行義務(wù)需要支付的費用，二是履行義務(wù)過程中的潛在損失。參與集中的當(dāng)事人在履行義務(wù)的過程中通常需要承擔(dān)不少費用，最為突出的就是監(jiān)督受托人費用。由于受到各種條件的限制，反壟斷執(zhí)法機關(guān)不可能對每一起資產(chǎn)剝離案件中過渡期間的剝離資產(chǎn)經(jīng)營狀況進行日常性的直接監(jiān)督，這就給過渡期間的剝離資產(chǎn)的成活性保障形成了一個潛在的風(fēng)險漏洞。為了能夠有效地解決這個問題，很多國家在經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離機制中引入了監(jiān)督受托人制度。在絕大多數(shù)案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常都要求當(dāng)事人聘請監(jiān)督受托人，聘請監(jiān)督受托人所發(fā)生的費用都是由當(dāng)事人來承擔(dān)的。當(dāng)事人在履行義務(wù)的過程中潛在的損失可能是多方面的，剝離資產(chǎn)的無底價出售所造成的潛在損失是其中最為主要的內(nèi)容。大多數(shù)國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常都會要求剝離義務(wù)人在規(guī)定的期限內(nèi)完成資產(chǎn)剝離，如果剝離義務(wù)人在規(guī)定的時間內(nèi)沒有尋找到合適的購買者，則通常會進行剝離受托人無底價剝離階段。在受托剝離階段，如果剝離資產(chǎn)的最終售價非常低，則這將給相關(guān)主體帶來巨大的經(jīng)濟損失。由于采取資產(chǎn)剝離救濟措施的根本目的是維持相關(guān)市場的有效競爭，而參與集中的相關(guān)主體的破產(chǎn)或者被重創(chuàng)通常都會影響到相關(guān)市場的有效競爭。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理關(guān)注相關(guān)方面的成本。

  第三，執(zhí)行過程所需要的時間。如果一項資產(chǎn)剝離的執(zhí)行過程時間比較長，這不僅可能會影響到參與集中的相關(guān)企業(yè)的正常發(fā)展，也往往必然會占據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的很多執(zhí)法資源和關(guān)注精力。在執(zhí)法資源相對有限的情況下，那些履行周期比較長、需要進行長期監(jiān)督的資產(chǎn)剝離案件，在不同程度上會影響著反壟斷執(zhí)法的整體效率。而且從實踐來看，履行周期越長，可能導(dǎo)致資產(chǎn)剝離最終失敗的風(fēng)險程度往往就越高。因此，在考慮一項經(jīng)營者集中實施的經(jīng)濟性時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)合理注意時間成本這個因素。

四、潛在風(fēng)險的可控性

  在初步確認(rèn)一項經(jīng)營者集中所存在的競爭問題具有突出的結(jié)構(gòu)性情況下，并且參與該項集中的經(jīng)營者所提議的資產(chǎn)剝離救濟措施在實踐操作上具有可行性和實施成本具有相對的經(jīng)濟性，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)初步評估該項集中在實施期間可能面臨的潛在風(fēng)險以及相應(yīng)風(fēng)險的可控性程度。因為根據(jù)實踐來看，即使在資產(chǎn)剝離方案都具備前面提到的要求的情況下，它也可能因為潛在的各種風(fēng)險襲擊使得最終事先準(zhǔn)備的方案落空，而且根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和歐盟的相關(guān)研究報告來看，導(dǎo)致資產(chǎn)剝離失敗的主要原因恰恰是各種潛在的風(fēng)險以及對這些風(fēng)險的預(yù)估與防范存在的不足。

  從實踐來看，在采取資產(chǎn)剝離的結(jié)構(gòu)性救濟措施實施的過程中，可能導(dǎo)致救濟措施最終失敗的人為潛在風(fēng)險主要來自以下三個方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以根據(jù)這些風(fēng)險的來源對具體案件中的資產(chǎn)剝離進行初步評估，并根據(jù)風(fēng)險的防范與化解機制來權(quán)衡一下這些潛在風(fēng)險的可控性。

  第一，參與集中的經(jīng)營者的過錯行為。在附加剝離部分資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的限制性條件的案件中，參與集中的經(jīng)營者本身通常并不是非常愿意將相關(guān)的資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)剝離給獨立的第三方。因此，在相關(guān)資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的剝離過程中，參與集中的經(jīng)營者通常對相應(yīng)的義務(wù)履行基本上是持著一種不觸及履行義務(wù)底線的最低限度的消極態(tài)度，如尋求到最為孱弱的購買者。這些做法本身就比較容易導(dǎo)致剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)走向失敗，如最為孱弱的購買者最終無法將剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)成功地進行成活性經(jīng)營。除此以外，有些案件中的經(jīng)營者還故意采取一些做法來影響資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的剝離，如在過渡期內(nèi)采取各種做法來損害剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的成活性。例如在美國的Schnucks/National案件中，當(dāng)事人采取刪除商店電話號碼、停止或者萎縮待剝離門店的營業(yè)等做法來降低剝離資產(chǎn)的成活性能力。

  根據(jù)美國與歐盟等的經(jīng)驗來看，防范和化解此類的風(fēng)險主要采取以下舉措：一是盡量細(xì)化附加限制性條件的項下義務(wù)內(nèi)容，減少和避免義務(wù)履行的彈性空間；二是強化義務(wù)履行者的法律責(zé)任，主要是經(jīng)濟處罰和履行義務(wù)內(nèi)容的擴大化。有關(guān)后者，除了可以依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定進行外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求義務(wù)人在相關(guān)文件中進行承諾，約定在符合條件的情況下可以進行更高的經(jīng)濟處罰或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)采取其他措施保證相關(guān)義務(wù)得到有效履行。在美國的Schnucks/National案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對其提起訴訟，Schnucks被處以300萬美元罰款，并被要求額外剝離出售兩家大型店鋪。

  第二，剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的購買者的行為。從實踐來看，剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的購買者在對待剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)上的動機與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并不是完全一致的。對于購買者而言，他關(guān)注的核心問題是購買的剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)是否能夠迅速盈利、如何進行迅速盈利。在這種情況下，購買者在獲取剝離的資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)后，其并不是一定急迫地想把所購買的剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)培育成為相關(guān)市場上的一股獨立的競爭力量。在有些情況下，為了在最短的時間內(nèi)收回投資并獲取回報，剝離資產(chǎn)的購買者可能選擇與剝離資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的經(jīng)營者進行合法的商業(yè)合作，這就使得該項資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)剝離所應(yīng)當(dāng)承載的恢復(fù)相關(guān)市場的競爭重任落空。在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會1999年研究的37個案例中，有4起則不幸地出現(xiàn)了購買者與剝離義務(wù)人選擇了協(xié)作情形。

  根據(jù)美國與歐盟的實踐來看，防范和化解此類風(fēng)險的方法主要有三個：首先，是盡量提高剝離資產(chǎn)的完整性，從前提上減少購買者對剝離義務(wù)人的依賴性，最好是一個成熟的業(yè)務(wù)；其次，是合理增加剝離義務(wù)人的協(xié)助經(jīng)營義務(wù)，盡快使得剝離資產(chǎn)能夠具有獨立的成活性，主要是原材料的供給、相關(guān)產(chǎn)品的銷售等；再次，也是最重要的方法，就是在選擇合適購買者的過程中，盡量選擇實業(yè)型的企業(yè)，并且該企業(yè)自主擁有與剝離義務(wù)人所剝離資產(chǎn)所涉及到的產(chǎn)品有關(guān)的商業(yè)標(biāo)識，企業(yè)所提供的商業(yè)計劃書相對比較詳細(xì)，能夠充分地顯示該企業(yè)的經(jīng)營意愿。

  第三，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行為。在實踐操作中，也出現(xiàn)一些資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的剝離因為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的考慮不周全或者操作不當(dāng)而最終歸于失敗的案例。以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1990年Institut Merieux與Connaught BioSciences合并案中的做法為例，FTC要求Institut Merieux必須將Connaught BioSciences位于加拿大的狂犬疫苗企業(yè)向FTC批準(zhǔn)的一個買方出租，時間為25年。由于FTC沒有考慮到加拿大境內(nèi)狂犬市場的需求和實際情況，這導(dǎo)致FTC的上述決定遭到加拿大政府的嚴(yán)重抗議。FTC只得修改了上述決定，要求承租人必須取得加拿大政府的批準(zhǔn)。由于這一項修改內(nèi)容，最終導(dǎo)致無法找到合適的承租人，FTC的上述決定也最終無法執(zhí)行。

  根據(jù)美國與歐盟的做法，防范和化解此類風(fēng)險的主要路徑如下：一是加強具體案件執(zhí)法過程中的市場調(diào)查，尤其是市場測試這個環(huán)節(jié)，通過市場測試可以發(fā)現(xiàn)一些潛在的隱患。此方面的典型事例正如前面所提到的，在波音與麥道合并案件中，歐盟委員會通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存的飛機制造商都對波音兼并麥道公司的道格拉斯飛機公司沒有興趣，也不可能找到一個可能通過兼并道格拉斯飛機公司進入商業(yè)噴氣飛機市場的潛在進入者；二是建立合理的專家咨詢機制，合理利用專家智囊或者第三方的評估服務(wù)對附加限制性條件的方案進行把脈；三是加強國內(nèi)政府部門之間、國家同行之間的溝通，最好建立常規(guī)的信息交流渠道。●