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新冠肺炎疫情下建設(shè)工程承包人如何主張損失賠償

針對(duì)疫情導(dǎo)致的一般損失的承擔(dān)及索賠注意事項(xiàng)

2020年第06期    作者:韋燁 陳曦    閱讀 4,409 次

今年年初，新冠肺炎疫情在世界范圍內(nèi)爆發(fā)。為有效防控疫情，各省市政府部門陸續(xù)根據(jù)當(dāng)?shù)匾咔榍闆r出臺(tái)相關(guān)政策，要求建筑工地延遲開工，這無疑會(huì)導(dǎo)致工期延誤、費(fèi)用增加等不利后果，進(jìn)而對(duì)建設(shè)工程施工合同的履行產(chǎn)生重大影響。本文將結(jié)合我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，考量本次疫情的現(xiàn)實(shí)情況，深入研究疫情下承包人的一般損失如何向發(fā)包人主張，以及承包人索賠的注意事項(xiàng)。

一、損失分類

首先對(duì)疫情可能導(dǎo)致的損失作以下分類：（1）人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損害；（2）照管費(fèi)用；（3）清理修復(fù)費(fèi)用；（4）逾期復(fù)工及停工損失；（5）窩工損失；（6）趕工措施費(fèi)；（7）人工材料上漲；（8）疫情防護(hù)費(fèi)用；（9）工期延長(zhǎng)導(dǎo)致的其它損失。

其中第（1）（2）（3）（9）類損失在本文中合稱為“一般損失”，針對(duì)一般損失在發(fā)包人與承包人之間如何分擔(dān)以及承包人在索賠時(shí)的注意事項(xiàng)問題，我們將在下文中依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合相關(guān)判例進(jìn)行分析。

二、損失承擔(dān)規(guī)則

（一） 人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、照管費(fèi)用、清理及修復(fù)費(fèi)用

根據(jù)《合同法》第117條以及民法典第180條的規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。具體而言，不可抗力主要是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無法預(yù)見，在合同履行過程中不能避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和合同條款中約定的其他情形。

此次新冠肺炎疫情作為突發(fā)性的傳染病事件，在全球范圍內(nèi)爆發(fā)，是發(fā)包人和承包人都不能預(yù)見的。從其爆發(fā)至今，還沒有特效藥能有效治療并阻止其傳播。因此，新冠肺炎疫情作為無法預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀事件，應(yīng)屬于不可抗力事件，疫情導(dǎo)致的相關(guān)損失適用不可抗力的相關(guān)損失承擔(dān)規(guī)則。

1.示范文本相關(guān)條款

參照《2013年建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第9.11.1款的規(guī)定（下稱《計(jì)價(jià)規(guī)范》）以及《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下稱《17版示范文本》）通用條款第17.3.2款的約定：不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：

（1）永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；

（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；

（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失；

（4）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同中引用了《計(jì)價(jià)規(guī)范》或《17版示范文本》關(guān)于不可抗力導(dǎo)致的損失承擔(dān)的原則，那么，承包人可向發(fā)包人主張賠償“永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞”以及“承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用”，而承包人自身的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)由其自行承擔(dān)，不得要求發(fā)包人賠償。

2.未約定的能否參照適用示范文本

根據(jù)江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年）第8條規(guī)定：“建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照住建部和國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。”

因此，我們傾向于認(rèn)為，《17版示范文本》通用條款在房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域的廣泛適用，屬于該領(lǐng)域的交易習(xí)慣，可以據(jù)此解釋施工合同。若發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同未明確約定不可抗力導(dǎo)致的損失承擔(dān)原則，承包人可請(qǐng)求法院參照適用《17版示范文本》的相關(guān)約定。

3.當(dāng)事人約定可否排除適用示范文本

由于《17版示范文本》也不具有強(qiáng)制性效力，《計(jì)價(jià)規(guī)范》中僅部分條款是強(qiáng)制性條文，有關(guān)不可抗力導(dǎo)致的損失承擔(dān)原則并不是強(qiáng)制性條文。因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同中約定的損失承擔(dān)原則與《17版示范文本》的原則相悖，將按照雙方的約定執(zhí)行。

例如在“云南江川江城宏冉建筑工程有限公司、撫仙湖西岸澄江片區(qū)路歧河流域水污染治理與清水產(chǎn)流機(jī)制修復(fù)工程建設(shè)管理局水污染責(zé)任糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛案”【(2016)云04民終809號(hào)】中，承包人與發(fā)包人簽訂的《施工合同》中約定“因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：（1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失及運(yùn)至施工場(chǎng)地的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由承包人承擔(dān)；（2）工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由承包人承擔(dān)。”

法院認(rèn)為，《建設(shè)工程施工合同示范文本》并非強(qiáng)制使用文本，專用條款部分可以對(duì)通用合同條款原則性約定細(xì)化、完善、修改或者另行約定。本案當(dāng)事人在《施工合同》中更改建設(shè)工程施工合同范本中通用條款的約定也不被法律所禁止。因此，將不可抗力產(chǎn)生的損失約定由施工方承擔(dān)的條款既不違反法律的規(guī)定，也不違反《建設(shè)工程施工合同示范文本》，屬合法有效的條款，該條款在客觀上也沒有導(dǎo)致合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等，違反公平、等價(jià)有償原則。

因此，若發(fā)包人利用自身的優(yōu)勢(shì)地位，在施工合同中約定不可抗力導(dǎo)致的損失由承包人承擔(dān)，那么該約定很可能會(huì)導(dǎo)致承包人無法向發(fā)包人主張相關(guān)損失的賠償。

4.承包人能否依據(jù)合同約定得到全額賠償

在發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同明確約定了損失承擔(dān)原則的前提下，承包人據(jù)此主張賠償損失的，能否得到全額賠償？在我們檢索的相關(guān)案例中，有部分法院并沒有支持全額賠償。

（1）“丁太平與株洲淥湘投資發(fā)展集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案”【(2018)湘02民初107號(hào)】

本案當(dāng)事人簽訂的《BT施工合同》中約定的不可抗力導(dǎo)致?lián)p失的承擔(dān)原則為“永久工程，包括已運(yùn)至施工場(chǎng)地的材料和工程設(shè)備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)”。同時(shí)，《BT施工合同》約定由承包人作為一切險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)的投保人，但并未約定承包人未購(gòu)買保險(xiǎn)時(shí)，涉案工程因不可抗力所產(chǎn)生的損失責(zé)任承擔(dān)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

合同履行過程中，承包人未購(gòu)買上述保險(xiǎn)，但該工程所在地發(fā)生了洪災(zāi)，承包人據(jù)此主張由于洪災(zāi)導(dǎo)致的現(xiàn)場(chǎng)施工材料損失、已完工工程量損失、搶險(xiǎn)清理發(fā)生的費(fèi)用損失，經(jīng)發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位蓋章確認(rèn)，前述損失合計(jì)5596605.19元，三方均無異議。

最終，法院綜合考慮合同約定的不可抗力損失承擔(dān)原則，以及承包人未購(gòu)買保險(xiǎn)對(duì)發(fā)包人承擔(dān)不可抗力損失的影響，酌情確認(rèn)發(fā)包人承擔(dān)70%的洪災(zāi)損失，即3917623.63元（5596605.19×70%）。

（2）“福建省龍洲建筑工程有限公司、南平市浦南高速公路南平城區(qū)連接線開發(fā)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”【(2019)閩07民終535號(hào)】

本案中《建設(shè)施工合同》對(duì)不可抗力后果及其處理的約定為“工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場(chǎng)地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)”。承包人在施工過程中因出現(xiàn)洪災(zāi)而支付了抗災(zāi)人員工資、損毀材料及重新拆除、安裝模板、清淤等費(fèi)用，經(jīng)鑒定，損失合計(jì)為941353元。最終法院按照中標(biāo)優(yōu)惠率10.09%下浮計(jì)算，發(fā)包人賠償承包人損失為846371元。

因此，承包人能否獲得賠償，還要視具體案件情況，若承包人未履行部分合同義務(wù)，或雙方事先對(duì)于費(fèi)用結(jié)算另有折扣或優(yōu)惠安排，可能對(duì)承包人獲得全額賠償造成障礙。

（二） 工程延期導(dǎo)致的其它損失

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)）：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理。”

因此，對(duì)于《17版示范文本》中沒有列明的不可抗力導(dǎo)致的損失，無法直接適用損失承擔(dān)原則確定由哪一方承擔(dān)，我們傾向于適用公平原則或情勢(shì)變更原則由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)該等損失。

例如，在“中國(guó)第十三冶金建設(shè)有限公司、陜西黃延高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”【最高人民法院（2018）最高法民終380號(hào)】中，合同約定工期為30個(gè)月，工程要經(jīng)過兩個(gè)冬季施工期，合同價(jià)款中已經(jīng)包含了2003年度、2004年度冬季施工費(fèi)用。但工程開工后遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，為保證工程建設(shè)任務(wù)的順利完成，承包人編制的施工安排中新增了冬季施工安排，導(dǎo)致實(shí)際新增了冬季施工費(fèi)用835804元。法院考慮到發(fā)包人只要求對(duì)部分工程開展冬季施工，承包人編制的施工安排并非發(fā)包人要求，因此，酌定按照40%的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)新增的冬季施工費(fèi)用給予承包人補(bǔ)償。

因此，針對(duì)疫情導(dǎo)致工期延誤而產(chǎn)生的其他損失，在《17版示范文本》中沒有列明責(zé)任承擔(dān)方的，我們認(rèn)為可根據(jù)公平原則或情勢(shì)變更原則在發(fā)包人與承包人之間合理分擔(dān)該等損失。

三、承包人索賠的注意事項(xiàng)

（一） 及時(shí)通知

新冠肺炎疫情對(duì)工程合同履行造成影響的，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出書面通知，說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。

由于此次新冠肺炎疫情是持續(xù)性的，因此，參照《17版示范文本》通用條款第17.2款的約定，建議承包人及時(shí)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。

如果施工合同中有進(jìn)一步的約定，例如“未在一定期限通知即視為不可抗力事件未對(duì)合同履行造成影響，當(dāng)事人不得以此為由要求免責(zé)”等類似約定，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人，避免喪失主張不可抗力的權(quán)利。

（二） 減損義務(wù)

基于誠(chéng)實(shí)信用原則，同時(shí)參照《計(jì)價(jià)規(guī)范》第9.11.1款的規(guī)定及《17版示范文本》通用條款第17.3.2款的約定，不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。

如果承包人在疫情發(fā)生時(shí)能夠采取措施避免或減少損失的擴(kuò)大而沒有采取，例如明知短期內(nèi)無法復(fù)工，仍然繼續(xù)購(gòu)買或租賃新的工程材料或施工設(shè)備，導(dǎo)致?lián)p失增加的，則推定承包人有過錯(cuò)，將根據(jù)其過錯(cuò)程度承擔(dān)部分損失。

（三） 舉證責(zé)任對(duì)于疫情導(dǎo)致的相關(guān)損失，承包人在向發(fā)包人主張賠償時(shí)應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，具體而言，對(duì)于疫情造成工期延誤的天數(shù)，承包人應(yīng)提供政府要求延期開工和準(zhǔn)許復(fù)工的各項(xiàng)文件和命令；對(duì)于停工期間發(fā)包人要求進(jìn)行照管而發(fā)生的費(fèi)用，承包人應(yīng)提供發(fā)包人要求進(jìn)行照管的書面證明材料、人員考勤表和工資發(fā)放記錄等證明工期延誤期間對(duì)工程進(jìn)行管理所發(fā)生的人員費(fèi)用金額的證據(jù)材料；對(duì)于停工期間發(fā)包人要求進(jìn)行的清理及修復(fù)所發(fā)生的費(fèi)用，承包人應(yīng)提供各項(xiàng)人工費(fèi)用、材料費(fèi)用等實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的證據(jù)材料，必要時(shí)由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

韋燁

北京大成（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、全國(guó)律協(xié)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)委員，上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)副主任業(yè)務(wù)方向：公司并購(gòu)、地產(chǎn)與建筑工程、爭(zhēng)議解決

陳曦

北京大成（上海）律師事務(wù)所律師業(yè)務(wù)方向：并購(gòu)重組、地產(chǎn)和建設(shè)工程、外商直接投資