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一、“雙黃連概念股”在疫情期間瘋漲所引發(fā)的思考

2020年1月31日，《人民日?qǐng)?bào)》報(bào)道稱：上海藥物所、武漢病毒所聯(lián)合研究初步發(fā)現(xiàn)，中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒。該消息一夜之間引發(fā)了全國(guó)人民的瘋狂搶購(gòu)，線上線下的雙黃連口服液被一搶而空，甚至連雙黃蓮蓉月餅都遭到爆搶。而后，中新社的“國(guó)是直通車”向上海藥物所進(jìn)行了詢問(wèn)并公布了問(wèn)答記錄，針對(duì)雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒這一說(shuō)法，上海藥物所的回答均是“目前還沒(méi)有這么詳細(xì)的研究，僅是初步驗(yàn)證”、“對(duì)病人如何有效，我們還需要做大量實(shí)驗(yàn)”、“我們現(xiàn)在也不好說(shuō)這個(gè)問(wèn)題”等此類含糊不明的答復(fù)。眾多科研人員與醫(yī)療工作者對(duì)此紛紛提出質(zhì)疑，認(rèn)為該結(jié)論的得出缺乏臨床研究數(shù)據(jù)，目前尚無(wú)有力證據(jù)證明雙黃連口服液對(duì)新型冠狀病毒有效。盡管網(wǎng)絡(luò)上有越來(lái)越多的質(zhì)疑聲，甚至人民日?qǐng)?bào)在報(bào)道第二天也站出來(lái)辟謠稱抑制并不等于預(yù)防與治療，但這些清晰嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目破斩紵o(wú)法“鎮(zhèn)靜”投資者狂熱的趨利心態(tài)，“雙黃連概念股”的股價(jià)在疫情期間高歌猛進(jìn)紛紛漲停。

經(jīng)檢索國(guó)家藥品監(jiān)督管理局國(guó)產(chǎn)藥品可知，目前批準(zhǔn)生產(chǎn)雙黃連口服液的醫(yī)藥上市公司有五家，分別是哈藥股份（600664）、太龍藥業(yè)（600222）、人民同泰（600829）、珍寶島（603567）、福森藥業(yè)（1652.hk）。2月3日A股開(kāi)市后，哈藥股份、太龍藥業(yè)、人民同泰以及珍寶島這4家A股上市公司全部漲停，港股福森藥業(yè)一度暴漲248%至20港元，雖截至收盤股價(jià)回調(diào)報(bào)收8.1港元，依然大漲41.11%。對(duì)此，不少投資者感嘆于疫情陰影下股市所呈現(xiàn)的冰火兩重天，更有專業(yè)法律人士提出質(zhì)疑，認(rèn)為上海藥物所以及上述相關(guān)公司是否可能存在涉嫌編造傳播虛假信息操縱證券市場(chǎng)的行為。

由此，筆者不禁聯(lián)想到2019年6月海印股份因“豬瘟疫苗”烏龍事件被罰一案。2019年6月11日，廣東海印集團(tuán)股份有限公司（簡(jiǎn)稱：海印股份）公告稱，擬投資9億元用于對(duì)非洲豬瘟92%有效預(yù)防率并已擁有專利權(quán)的“今珠多糖注射液”，翌日，海印股份開(kāi)盤即封漲停，6月13日繼續(xù)上漲6.03%。直至6月13日晚間，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部在官網(wǎng)正式辟謠稱“‘今珠多糖可有效防治非洲豬瘟’缺乏科學(xué)依據(jù)”，海印股份隨即公告稱“非洲豬瘟防治疫苗”系筆誤。在這一烏龍事件后，廣東證監(jiān)局對(duì)海印股份及其董監(jiān)高立案調(diào)查，并于8月12日對(duì)海印股份作出《行政處罰決定書》，認(rèn)定海印股份構(gòu)成《證券法》第一百九十三條規(guī)定所述的披露信息存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述的行為，對(duì)海印股份及其直接負(fù)責(zé)的主管人員處以55萬(wàn)元罰款。不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，本案還有可能涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪、操縱證券市場(chǎng)罪，海印股份及其直接負(fù)責(zé)的主管人員或?qū)⑹艿叫淌绿幜P，但該案截至目前尚未有刑事程序啟動(dòng)的相關(guān)信息。

疫情期間，人人自危，證券市場(chǎng)更因疫情對(duì)我國(guó)各項(xiàng)產(chǎn)業(yè)業(yè)績(jī)的負(fù)面影響而陷入恐慌之中，此時(shí)惡意編造、傳播虛假信息影響證券市場(chǎng)甚至操縱證券市場(chǎng)的行為更應(yīng)當(dāng)受到法律的有效規(guī)制。在看到業(yè)內(nèi)各界人士所提出的針對(duì)此類行為的各種入罪可能性后，筆者認(rèn)為有必要在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)厘清在證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息行為的刑事認(rèn)定問(wèn)題。目前，我國(guó)刑法體系中與該行為密切相關(guān)的主要有三個(gè)罪名，分別為違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪、操縱證券市場(chǎng)罪。本文擬就在梳理上述三個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，廓清該三個(gè)罪名在規(guī)制編造傳播證券市場(chǎng)相關(guān)虛假信息行為時(shí)的適用界限，從而為在證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息行為的刑事認(rèn)定問(wèn)題提供理論支持。

二、 在證券市場(chǎng)上編造傳播疫情相關(guān)的虛假信息行為涉及罪名犯罪構(gòu)成要件的梳理

（一） 違規(guī)披露、不披露重要信息罪

《刑法》第一百六十一條的規(guī)定，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

從上述法條分析可得，首先，本罪的犯罪主體為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司與企業(yè)，自然人不能構(gòu)成本罪。需要說(shuō)明的是，即使本罪是純正的單位犯罪，但本罪所采取的處罰方式為單罰制，構(gòu)成本罪的公司企業(yè)的直接責(zé)任人員實(shí)際上是本罪的受刑主體。其次，本罪客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露。由此可見(jiàn)，本罪中信息披露的范圍不僅包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，還包括《證券法》、《公司法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券投資基金法》等相關(guān)法律所規(guī)定的的應(yīng)當(dāng)披露的重要信息事項(xiàng)，從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這類信息事項(xiàng)通常包括但不限于公司的重大投資行為、公司經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化、涉及公司的重大訴訟等此類影響股東和社會(huì)公眾投資決策的信息。本罪的行為方式為違規(guī)披露或不披露上述重要信息，在法條的表述中可具體分為兩種：第一為提供虛假或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；第二為對(duì)其他應(yīng)當(dāng)披露的信息不按照規(guī)定披露，例如虛假披露、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏、披露不及時(shí)等。再次，本罪在客觀方面以嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益或者有其他嚴(yán)重情節(jié)為構(gòu)成要件，未嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)人員利益且不具有嚴(yán)重情節(jié)的，尚不構(gòu)成本罪，在實(shí)踐中通常依據(jù)《證券法》 [1] 第一百九十七條關(guān)于信息披露制度的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。針對(duì)何為“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（簡(jiǎn)稱：《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》）第六條 [2] 有詳細(xì)規(guī)定，詳見(jiàn)注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，即明知披露的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告以及其他重大信息存在虛假陳述、重大遺漏或不及時(shí)披露等情況并將損害股東等利益相關(guān)人的利益，但仍然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。若因工作人員工作過(guò)失、計(jì)算誤差等此類原因?qū)е滦畔⑴洞嬖谶`規(guī)，則不構(gòu)成本罪，但對(duì)于給股東等相關(guān)利益方造成的損失，公司仍應(yīng)承擔(dān)民事與行政責(zé)任。

從違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪構(gòu)成要件來(lái)看，證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息行為若涉嫌本罪，則要求發(fā)布虛假信息者為上市公司本身，該虛假信息應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的“重要信息”，達(dá)到足以影響股東與投資者投資決策的重大程度，上市公司故意發(fā)布傳播該虛假信息且嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)利益方的利益或存在其他嚴(yán)重情節(jié)。上文所提海印豬瘟疫苗烏龍案中，海印股份正是被廣東證監(jiān)局認(rèn)定在披露信息時(shí)存在誤導(dǎo)性陳述的行為而處以行政處罰，當(dāng)時(shí)就有業(yè)內(nèi)人士進(jìn)一步提出該案或涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，但因該案的損害結(jié)果與其他情節(jié)尚在調(diào)查中，是否構(gòu)成犯罪筆者將保持關(guān)注。

（二） 編造并傳播證券交易虛假信息罪

《刑法》第一百八十條規(guī)定，編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金。

從上述法條分析可知，首先，本罪的犯罪主體為一般主體，任何單位或個(gè)人都可實(shí)施本罪。其次，本罪客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為編造并且傳播影響證券交易的虛假信息。對(duì)該表述進(jìn)行詳細(xì)剖析，第一，本罪要求行為人同時(shí)實(shí)施編造虛假信息與傳播虛假信息兩種行為，缺一不可，其中編造是指包括虛構(gòu)不存在的信息與篡改、加工、隱瞞真實(shí)信息的行為，傳播是指利用各種方法使該虛假信息處于特定或者不特定多數(shù)人知悉或者可能知悉的狀態(tài) [3] ，例如通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)、電視、報(bào)紙等載體傳播虛假信息，若行為人僅實(shí)施了其中一種行為，則可依據(jù)《證券法》第一百九十三條關(guān)于規(guī)制編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息行為的規(guī)定予以行政處罰；第二，本罪中的虛假信息是指能夠影響證券交易的虛假信息，而在該信息本身內(nèi)容是否重大上并無(wú)過(guò)多限制。再次，本罪在客觀方面以造成嚴(yán)重后果為構(gòu)成要件，若未達(dá)到造成嚴(yán)重后果的程度，則不應(yīng)構(gòu)成本罪，在實(shí)踐中通常也依據(jù)《證券法》第一百九十三條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。針對(duì)何為“造成嚴(yán)重后果”，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十七條 [4] 有詳細(xì)規(guī)定，詳見(jiàn)注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，即明知編造并傳播證券交易虛假信息將擾亂證券市場(chǎng)但仍然希望并放任該危害結(jié)果的發(fā)生。

從編造并傳播證券交易虛假信息罪的犯罪構(gòu)成要件來(lái)看，證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息的行為若涉嫌本罪，則要求行為人故意且同時(shí)實(shí)施了編造與傳播兩種行為，意在擾亂證券市場(chǎng)，且客觀上也造成了嚴(yán)重后果。目前針對(duì)“雙黃連概念股”瘋漲的情況，雖有部分人士在證券市場(chǎng)的角度來(lái)看，“雙黃連”事件或涉嫌編造并傳播證券交易虛假信息罪，但通過(guò)分析該罪的構(gòu)成要件可知，該罪在主觀方面要求編造傳播者具有擾亂證券市場(chǎng)的故意，而這仍需要相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)該事件展開(kāi)詳細(xì)調(diào)查與取證才能做出判斷。

（三） 操縱證券市場(chǎng)罪

《刑法》第一百八十二條規(guī)定，有下列情形之一，操縱證券、期貨市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

針對(duì)該條第四項(xiàng)規(guī)定的兜底條款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件的解釋》）第一條規(guī)定， 行為人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第一百八十二條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（二）通過(guò)對(duì)證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與其評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易的；（三）通過(guò)策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購(gòu)或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購(gòu)等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（四）通過(guò)控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（五）不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與申報(bào)相反的交易或者謀取相關(guān)利益的；（六）通過(guò)囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場(chǎng)行情，并進(jìn)行相關(guān)期貨交易的；（七）以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的。

從上述法條的表述中可知，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的客觀行為方式共有十種，分別可歸納為：連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、自我交易操縱、蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假重大事項(xiàng)操縱、利用信息優(yōu)勢(shì)操縱、虛假申報(bào)操縱、跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱、以其他方法操縱證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)的行為。其中，與疫情期間在證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息相關(guān)的行為方式應(yīng)該為蠱惑交易操縱，即《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件的解釋》第一條第一款的規(guī)定。對(duì)此，或許會(huì)有人提出質(zhì)疑，第二款搶帽子交易操縱、第三款虛假重大事項(xiàng)操縱、第四款利用信息優(yōu)勢(shì)操縱也都是通過(guò)誤導(dǎo)投資者來(lái)操縱證券市場(chǎng)，為何不將該三款行為方式一同分析？筆者認(rèn)為，上述三款行為與編造傳播虛假信息行為存在本質(zhì)的區(qū)別。第一，在搶帽子交易操縱中，行為人通過(guò)對(duì)證券及其發(fā)行人、上市公司等作出公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)與建議來(lái)誤導(dǎo)投資人，行為人與投資人均明知該信息并非對(duì)客觀事實(shí)的描述，僅是行為人個(gè)人的主觀意見(jiàn)，而本文所指在證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息的行為是指對(duì)客觀事實(shí)的捏造。第二，在虛假重大事項(xiàng)操縱中，行為人是通過(guò)策劃或?qū)嵤┡c上市公司相關(guān)的虛假重大事項(xiàng)來(lái)誤導(dǎo)投資者從而操縱市場(chǎng)，故證券價(jià)格的影響源于行為人的行動(dòng)而非單純信息編造與傳播，例如持有某目標(biāo)公司股份的操縱者宣布要約收購(gòu)計(jì)劃及方案，目標(biāo)公司股價(jià)隨之大幅上漲，操縱者在高位拋出股票獲利后宣布收購(gòu)計(jì)劃失敗，股價(jià)而后大跌，因此以行為而非信息誤導(dǎo)消費(fèi)者的操縱模式并不在本文討論范圍內(nèi)。第三，在利用信息優(yōu)勢(shì)操縱中，行為人因占據(jù)把控信息的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)把控真實(shí)信息發(fā)布的時(shí)點(diǎn)和節(jié)奏來(lái)操縱瞬息萬(wàn)變的證券市場(chǎng)，信息本身并不存在捏造或隱瞞的情況，因此也并不在本文所討論的范圍之內(nèi)。

因此，就以蠱惑交易作為行為方式的操縱證券市場(chǎng)罪展開(kāi)犯罪構(gòu)成要件的分析。首先，犯罪主體為一般主體，任何單位或個(gè)人都能以蠱惑交易的方式構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。其次，客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益。對(duì)其中幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行解讀：第一，何謂虛假或者不確定的重大信息，司法解釋并未進(jìn)行明確規(guī)定，為避免將操縱證券市場(chǎng)罪的打擊范圍不當(dāng)擴(kuò)大，筆者認(rèn)為此處的“重大信息”應(yīng)當(dāng)具有特定影響性與強(qiáng)烈誘導(dǎo)性，即能夠?qū)μ囟ㄗC券交易價(jià)格與交易量產(chǎn)生直接影響且足以影響煽動(dòng)投資者改變投資決策；第二，行為人應(yīng)當(dāng)同時(shí)實(shí)施了利用虛假信息誘導(dǎo)投資者的行為與進(jìn)行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益的行為，利用虛假信息誘導(dǎo)投資者僅是行為人操縱證券市場(chǎng)的手段方式，只有在行為人同時(shí)進(jìn)行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益時(shí)才能推斷出行為人利用虛假信息操縱證券價(jià)格與交易量進(jìn)而謀利的主觀心態(tài)，若行為人僅實(shí)施了其中一種行為，則不足以構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。第三，該行為表述中的“利用”并未有進(jìn)一步的內(nèi)涵說(shuō)明，筆者認(rèn)為，因本罪所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)證券市場(chǎng)操縱行為而非對(duì)證券交易信息的編造傳播行為的規(guī)制處罰，故作為手段方式，此處的“利用”應(yīng)包括編造虛假的重大信息、傳播虛假或尚未確定的重大信息以及編造并傳播虛假或尚未確定的重大信息。再次，操縱證券市場(chǎng)罪在客觀方面以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件，若未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，則不應(yīng)構(gòu)成本罪，通常按照《證券法》第一百九十二條關(guān)于操縱證券市場(chǎng)的規(guī)定處以行政處罰。針對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”，《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件的解釋》第二條 [5] 有詳細(xì)規(guī)定，詳見(jiàn)注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，且行為人利用虛假或者不確定的重大信息蠱惑交易的目的通過(guò)影響其他投資者的決策來(lái)間接影響證券交易價(jià)格，進(jìn)而便于自己趁機(jī)獲利或者避免損失，若僅能證明行為人有利用虛假信息擾亂市場(chǎng)的故意而無(wú)法證明行為人具有操縱市場(chǎng)的故意，則仍然難以以本罪對(duì)行為人定罪處罰。

  三、厘清相關(guān)罪名在規(guī)制編造傳播證券市場(chǎng)疫情相關(guān)虛假信息行為時(shí)的適用界限

從上文對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪與操縱證券市場(chǎng)罪的分析可知，以蠱惑交易為行為方式的操縱證券市場(chǎng)罪，其成立是以行為人相關(guān)證券交易的發(fā)生與編造傳播虛假信息行為對(duì)證券交易價(jià)格或證券交易量的誤導(dǎo)性影響為基礎(chǔ)，而違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的成立均是僅以虛假信息對(duì)證券市場(chǎng)的擾亂效果為要件的。因此，后兩罪在司法實(shí)踐中極易以手段行為的方式與操縱證券市場(chǎng)罪競(jìng)合，即行為人以披露虛假重大信息或編造傳播證券交易虛假信息的行為來(lái)誤導(dǎo)投資者，同時(shí)進(jìn)行相關(guān)交易來(lái)趁機(jī)謀利或避免損失，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪競(jìng)合。故，下文將先廓清違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用界限，再對(duì)兩罪與操縱證券市場(chǎng)罪的適用界限以及可能存在的競(jìng)合情況進(jìn)行分析梳理。

（一） 厘清違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用界限

違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪均是以公布、傳播信息的方式來(lái)擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為前者是對(duì)法定信息披露義務(wù)人披露行為的刑法規(guī)制，后者是對(duì)其他無(wú)披露義務(wù)人的行為的刑法規(guī)制。筆者認(rèn)為，這是界分兩者的其中一種要素，但不盡然。除了在主體上前罪限制于有法定披露義務(wù)的公司企業(yè)而后罪無(wú)限制之外，兩罪的信息范圍也存在不同，前罪僅限于《證券法》、《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)披露的重要信息，而后罪對(duì)信息內(nèi)容與范圍無(wú)任何限制，僅要求該虛假信息能夠擾亂證券市場(chǎng)。

因此，在規(guī)制在證券市場(chǎng)上編造傳播虛假信息這一類行為時(shí)，編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用范圍遠(yuǎn)大于違規(guī)披露、不披露重要信息罪。立足于犯罪主體、犯罪對(duì)象可以較為清晰地厘清兩罪界限，不過(guò)在法定披露義務(wù)主體例如上市公司實(shí)施了編造并公布虛假的重要信息時(shí)，很可能發(fā)生兩罪競(jìng)合的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競(jìng)合的處罰原則，從一重罪論處。

（二） 厘清上述兩罪與操縱證券市場(chǎng)罪的適用界限

以蠱惑交易的操縱證券市場(chǎng)罪雖在客觀行為上表現(xiàn)為利用虛假信息誤導(dǎo)投資者與實(shí)施相關(guān)交易趁機(jī)獲利或避免損失，但此罪的本質(zhì)還是通過(guò)虛假信息誤導(dǎo)投資者間接控制證券價(jià)格與交易量進(jìn)而攫取利益，因此區(qū)分本罪與上述兩罪的關(guān)鍵點(diǎn)可歸納為兩方面的內(nèi)容：第一，有無(wú)實(shí)施相關(guān)交易。通常來(lái)說(shuō)，操縱證券市場(chǎng)者的行為目的是通過(guò)操縱證券價(jià)格與交易量的走向而實(shí)現(xiàn)獲取利益或避免損失的目的，因此從行為人有無(wú)實(shí)施相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益可以在一定程度上推斷出行為人的主觀意圖，對(duì)于僅編造傳播證券交易虛假信息但未實(shí)施任何相關(guān)證券交易的行為人來(lái)說(shuō)，很難推斷其有操縱證券價(jià)格或證券交易量的主觀故意，通常僅認(rèn)定其有擾亂證券市場(chǎng)的主觀故意。但需要注意的是，在認(rèn)定行為人主觀故意的過(guò)程中，也不能在確定行為人有利用信息誤導(dǎo)投資者、有相關(guān)交易行為時(shí)就簡(jiǎn)單認(rèn)定為蠱惑交易型操縱，還應(yīng)當(dāng)考慮信息發(fā)布與相關(guān)交易之間的配合性、共謀性、關(guān)聯(lián)性，例如參考信息行為的實(shí)施時(shí)間、實(shí)施方式與外部交易在時(shí)間軸上的關(guān)聯(lián)性、對(duì)應(yīng)性，以及彼此配合能形成特定的操縱作用力， [6] 又或者是信息發(fā)布者與實(shí)施交易者之間是否存在一定的關(guān)聯(lián)性，無(wú)論是客觀聯(lián)系還是主觀共謀。第二，信息本身的誘導(dǎo)程度。作為利用虛假或不確定信息操縱證券市場(chǎng)的行為，所編造發(fā)布的信息應(yīng)當(dāng)具有可以據(jù)之誘導(dǎo)投資者進(jìn)而幫助實(shí)現(xiàn)操縱證券市場(chǎng)目的的可能性，若所發(fā)布的信息本身無(wú)事實(shí)可能性，或是信息本身存在前后矛盾令人難以置信、又或是信息發(fā)布者毫無(wú)影響力與號(hào)召力等，則難以利用信息成功誘導(dǎo)大部分投資者，進(jìn)而難以被認(rèn)定為達(dá)到了操縱的程度，可能退一步以上述兩個(gè)罪名對(duì)其定罪處罰。

四、 小結(jié)

疫情之下“雙黃連概念股”瘋漲，其背后是否存在違規(guī)、編造、操縱等行為，是否應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的規(guī)制乃至處罰，筆者試從刑事法律層面，如何適用相應(yīng)的條文和罪名，尤其是違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪與操縱證券市場(chǎng)罪這三罪的角度，展開(kāi)粗淺分析，以期為司法實(shí)踐中對(duì)該類行為的認(rèn)定提供一定的參考與建議。