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《上海律師》
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“免予刑事處罰”對外資企業(yè)高管的影響
日期：2013-10-23 作者：楊 奕
●文/楊 奕
一、 外資企業(yè)及高管的刑事風險
基于對中國法律法規(guī)的陌生，外資企業(yè)在商業(yè)活動中的不當操作不時觸發(fā)刑事風險。我國刑法對常見的商業(yè)相關(guān)犯罪（例如非法經(jīng)營罪）多實行雙罰制，因此，外資企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員（下稱“高管”）與公司同時遭受調(diào)查、被提起公訴的情況時有發(fā)生。
中國的刑事訴訟實行兩審終審制，如果一審被判決為有罪，被告人在接到判決書次日起十日內(nèi)有權(quán)提出上訴，人民檢察院在同樣的期限內(nèi)亦有權(quán)提出抗訴。如果上述期限內(nèi)沒有提出上訴和抗訴，則一審判決生效。一審或二審判決生效后，如果被告人被判有罪，將在司法機關(guān)留有犯罪記錄。如果被告人雖被判處有罪，但被免予刑事處罰，則并不屬于刑法意義上“受過刑事處罰的人”。
在刑事審判實踐中，單位犯罪成立的情形下，負有領(lǐng)導(dǎo)責任或直接責任的高管一般不能免罪。這樣的審判實踐模式通常使無罪辯護策略很難奏效；此時，選擇輕罪、輕刑的辯護策略可能更加實際。上述情形下，“免予刑事處罰”的有罪判決通常屬于有罪辯護的較理想結(jié)果———因為此種判決對被告人的工作和生活沖擊相對較小。在獲得免于刑事處罰的判決結(jié)果后，被告人往往急于了解判決的法律后果和對其人身、財產(chǎn)的影響。律師如果能夠有針對性地提供一份簡要但全面的法律分析，將為客戶提供日后工作和生活的重要指南，并助其度過有罪判決后的難關(guān)。為此，筆者簡要介紹當外資企業(yè)高管被認定有罪但免予刑事處罰時，此種狀況對高管本人及所屬企業(yè)可能造成的影響。
二、免予刑事處罰及其法律后果
?。ㄒ唬┤松碜杂膳c司法后果
免予刑事處罰的判決生效后，高管的人身自由不受限制，人民法院依法將及時解除高管的刑事強制措施（如取保候?qū)彛?、及時進行通知、并退還保證金（如有）。但在人民法院完成解除刑事強制措施的手續(xù)之前，高管仍然受到該強制措施的約束。
被免予刑事處罰的高管以后再次犯罪的，不屬于累犯；但法院可能將該犯罪記錄作為酌定從重處罰的情節(jié)加以考慮。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于加強協(xié)調(diào)配合積極推進量刑規(guī)范化改革的通知》，“被告人一貫表現(xiàn)”屬于應(yīng)該注重查明的酌定量刑情節(jié)之一。
（二）就業(yè)——高管任職與勞動合同
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，公司、商業(yè)銀行高管因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪（下稱“經(jīng)濟犯罪”）被判處刑罰的，公司、商業(yè)銀行應(yīng)當解除其職務(wù)。對此，我國公司法第147條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：……（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；……公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當解除其職務(wù)?！蓖瑯拥?，我國商業(yè)銀行法第27條規(guī)定：“下列情形之一的，不得擔任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員：（一）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的……”
高管因各類犯罪被判處刑罰或被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾一定期限的，不得擔任法定代表人。《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第4條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任法定代表人，企業(yè)登記機關(guān)不予核準登記：……（四）因犯有賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的……”
被免予刑事處罰的高管因?qū)嶋H未受“刑事處罰”，故不受上述限制。但保險機構(gòu)高管構(gòu)成經(jīng)濟犯罪且免予刑事處罰的，自判決生效之日起3年內(nèi)不得任職。《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于明確保險公司案件責任人員任職資格管理有關(guān)事項的通知》規(guī)定：“二、保險公司擬任董事、監(jiān)事和高級管理人員有下列情形之一的，中國保監(jiān)會及其派出機構(gòu)不予核準其任職資格：……（三）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序等經(jīng)濟犯罪，構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰，自判決生效之日起未逾3年……”
根據(jù)我國勞動合同法相關(guān)規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。由于上述規(guī)定不具有強制性，所以用人單位可以繼續(xù)與免予刑事處罰的高管保持勞動關(guān)系。例外的是，關(guān)于保險機構(gòu)高管的任職與勞動合同的規(guī)定比上述規(guī)定更加嚴格。《保險機構(gòu)案件責任追究指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定：“對導(dǎo)致案件發(fā)生的直接責任人，在核清違法違規(guī)事實后，屬公司員工的，按規(guī)定程序和標準，追究其責任，構(gòu)成犯罪的，一律開除?！?/span>
?。ㄈ┚蜆I(yè)———就業(yè)證與社會保險
如果高管是外國人、臺港澳人士，在中國大陸就業(yè)需要辦理就業(yè)證。根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第七條：“外國人在中國就業(yè)須具備下列條件：……（三）無犯罪記錄……。”由此可見，“無犯罪記錄”是外國人在中國就業(yè)的必備條件，但對臺港澳人士無此要求。因此，被免于刑事處罰的外國人高管在就業(yè)證申領(lǐng)或延期時，可能會面臨障礙———例如，外國就業(yè)申請人可能被要求提交其本國政府出具并經(jīng)公證和領(lǐng)事認證的無犯罪記錄證明。
在社會保險方面，并無關(guān)于刑事責任的特殊規(guī)定。因此，持有有效就業(yè)證且用人單位愿意與其保留勞動關(guān)系的高管，一般均可參加社會保險。
鑒于各地對外國人、臺港澳人士辦理就業(yè)證、參加社會保險的政策有所不同，很多地方靈活性較大，建議被免予刑事處罰的高管遇到上述問題先咨詢當?shù)貙I(yè)服務(wù)機構(gòu)或政府管理部門。
?。ㄋ模I(yè)資格
受到刑事處罰的高管申請、獲得某些專業(yè)資格時將受到限制。例如，受到刑事處罰的人不得擔任外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)的代表和首席代表；在一定期限內(nèi)不得申請注冊會計師、注冊稅務(wù)師；因故意犯罪受到刑事處罰的人不得參加司法考試或獲得律師職業(yè)資格。
安全生產(chǎn)合規(guī)方面，受到刑事處罰的人不得擔任注冊安全工程師。廣東省還建立了注冊安全主任制度，受到“刑事處分”的人將被注銷注冊安全主任資格。
被免予刑事處罰的高管不受到上述限制。但針對注冊安全主任，相關(guān)法規(guī)并未明確“刑事處分”是否包括免予刑事處罰的情況。為此，我們向廣東省和深圳市兩級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門進行了咨詢，上述主管部門未能對此提供解釋，也沒有辦理過根據(jù)上述規(guī)定注銷注冊安全主任資格的案例。為避免風險，不建議擔任被免予刑事處罰的高管擔任這一職務(wù)。
需要注意，受限于法律規(guī)定，外國人僅能申請、獲得以上提及的一部分專業(yè)資格。
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被免予刑事處罰的高管可以出境。外國人高管在申請中國簽證時需要披露在中國或其他國家有無違法記錄，簽證機關(guān)在決定是否簽發(fā)簽證時會考慮上述情況。
在臺港澳高管申請來往內(nèi)地通行證方面，有罪判決生效后，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，臺灣人士應(yīng)當立即被遣送出境，且以后的申請不予批準?！吨袊裢鶃砼_灣地區(qū)管理辦法》第二十二條規(guī)定：“申請來大陸的臺灣居民有下列情形之一的，不予批準：（一）被認為有犯罪行為的……。”該辦法第四十條規(guī)定：“來大陸的臺灣居民違反本辦法的規(guī)定或者有其他違法犯罪行為的，除依照本辦法和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰外，公安機關(guān)可以縮短其停留期限，限期離境，或者遣送出境。有本辦法第二十二條規(guī)定不予批準情形之一的，應(yīng)當立即遣送出境?！钡?/span>1992年5月1日實施的“公安部關(guān)于執(zhí)行《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》第六章有關(guān)問題的通知”在“三、處罰的適用”中規(guī)定：“……縮短停留期限、限期離境、遣送出境適用于違反《辦法》情節(jié)嚴重，或者經(jīng)多次處罰、教育仍不悔改，或者有其他違法犯罪行為經(jīng)處理后，不宜繼續(xù)在大陸停留、居留的人員。執(zhí)行中，應(yīng)當根據(jù)實際需要選擇運用?！毕啾葋碚f，香港、澳門人士的申請被拒絕批準的可能性較小。
（六）個人財務(wù)———購房與貸款
免予刑事處罰不影響高管購買不動產(chǎn)，但在申請貸款時有可能受到限制或被銀行拒絕。根據(jù)中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定，借款人如果有“嚴重違法經(jīng)營行為的”，將不能獲得貸款。對此，《貸款通則》規(guī)定：“二、借款人有下列情形之一者，不得對其發(fā)放貸款：……（七）有其他嚴重違法經(jīng)營行為的?！?/span>
?。ㄆ撸└嬷x務(wù)與披露要求
高管的刑事責任涉及個人隱私。法定的如實告知義務(wù)只針對特定情況：刑法要求受過刑事處罰的人在入伍、就業(yè)時如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰。我國刑法第一百條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！眲趧雍贤ㄒ髣趧诱呦蛴萌藛挝蝗鐚嵳f明與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。我國勞動合同法第八條規(guī)定：“……用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明?！北幻庥栊淌绿幜P的高管并不負有上述刑法規(guī)定的告知義務(wù)，一般也無義務(wù)向用人單位說明，除非刑事責任涉及到工作的履行或與工作有關(guān)的專業(yè)資格。
不同單位或個人都有可能提出披露要求，并非每一項披露要求都有法律依據(jù)。此外，未來相關(guān)規(guī)定亦可能出現(xiàn)變化。一般來說，如果被要求披露是否受過“刑事處罰”，被免予刑事處罰的高管可以回答“否”；如果被要求披露是否有“犯罪記錄”或是否受過“處罰”，建議高管首先尋求法律意見。●
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