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2020年9月11日, 中國證券監(jiān)督管理委員會(“證監(jiān)會”)發(fā)布了《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定(征求意見稿)》[1](“征求意見稿”), 明確了證監(jiān)會加強對私募基金監(jiān)管的態(tài)度。從征求意見稿中可以看出, 本次征求意見稿是證監(jiān)會在現(xiàn)行《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》[2](“《私募辦法》”)的基礎上, 對于近年來私募基金的實踐及問題所公布的針對性規(guī)定, 以進一步加強規(guī)范私募基金活動。征求意見稿重申了私募基金管理人應當在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(“基金業(yè)協(xié)會”)進行登記, 管理依法備案的私募基金, 不得從事與私募基金管理相沖突或無關的業(yè)務等基本原則, 也提了一些新的要求。我們就征求意見稿中的部分要點在此進行討論, 供讀者參考。
一、監(jiān)管層級的變化及違規(guī)后果
證監(jiān)會于2014年8月21日公布的《私募辦法》, 明確了證監(jiān)會對于私募投資基金的監(jiān)管職能; 同時授權基金業(yè)協(xié)會對私募基金業(yè)開展行業(yè)自律管理。此后, 私募基金領域主要由基金業(yè)協(xié)會在《私募辦法》的基礎上以發(fā)布行業(yè)自律規(guī)則的形式予以規(guī)范。征求意見稿所對應的正式文件(“正式文件”)發(fā)布之后, 私募基金領域目前施行的不少行業(yè)規(guī)范里要求的內(nèi)容、規(guī)則將從行業(yè)自律規(guī)則提高至部門規(guī)章, 體現(xiàn)了監(jiān)管部門對于加強規(guī)范私募基金活動的重視。
規(guī)范文件的級別變化也直接影響了私募基金管理人及其從業(yè)人員違規(guī)的后果。目前, 對于私募基金管理人及其從業(yè)人員違反行業(yè)自律規(guī)則的行為, 基金業(yè)協(xié)會僅可采取自律監(jiān)管措施, 比如書面警示、行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責等, 監(jiān)管力度有限。
征求意見稿第十三條明確表示, 對于違反正式文件的行為, 可以由證監(jiān)會或其派出機構處以行政處罰, 即: “對違反本規(guī)定的, 中國證監(jiān)會及其派出機構可以依照《私募辦法》的規(guī)定, 采取行政監(jiān)管措施、市場禁入措施, 實施行政處罰, 并記入中國資本市場誠信信息數(shù)據(jù)”。該條規(guī)定提高了監(jiān)管的層級及處罰力度, 應也是出于加強行業(yè)監(jiān)管的目的。
二、過渡期安排
值得注意的是, 對于正式文件施行前已經(jīng)存在的某些情況, 若屆時不符合正式文件的規(guī)定, 征求意見稿也提出了處罰或整改的要求; 并根據(jù)違反的具體性質(zhì)及情況不同, 相應設置了不同的處理方案, 包括整改、按法律法規(guī)處理或設置一定的限制(如“不得新增此類投資, 不得新增募集規(guī)模, 不得新增投資者, 合同到期后予以清算, 不得展期”)。
這些限制中的有些內(nèi)容有待正式文件進一步明確。例如, “不得新增投資者”是僅指新增募集規(guī)模情況下引入新投資者, 還是也包括禁止通過私募基金份額轉讓新增投資者的情況。
此外, 有不少業(yè)內(nèi)人士提出, 根據(jù)征求意見稿, 在正式文件發(fā)布前被允許的行為若被正式文件所禁止, 后續(xù)要接受處罰或進行整改, 這確有“溯及既往”之嫌; 而且, 某些條款有可能會給私募基金管理人及私募基金的正常運營和商業(yè)交易產(chǎn)生一定影響。我們將在下文涉及這一問題的相關條款中就此進一步討論。并希望正式文件可以就該等內(nèi)容進一步完善。
三、私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍和業(yè)務要求
根據(jù)征求意見稿第三條第二款, “私募基金管理人應當在名稱和經(jīng)營范圍中標明‘私募基金’‘私募基金管理’等體現(xiàn)受托管理私募基金特點的字樣”。上述要求與現(xiàn)行要求存在一定的差異。目前, 《私募基金管理人登記須知》[3] (“《管理人登記須知》”)要求私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍中應當包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關字樣, 但未要求包括“私募基金”、“私募基金管理”等字樣。根據(jù)征求意見稿第十四條的要求, 現(xiàn)存的私募基金管理人如在名稱和經(jīng)營范圍中未標明“私募基金”、“私募基金管理”等字樣的, 均應當進行整改。
四、規(guī)范異地經(jīng)營的要求
根據(jù)征求意見稿第三條第二款, “私募基金管理人的注冊地與主要辦事機構所在地應當設于同一省級、計劃單列市行政區(qū)域內(nèi)”。征求意見稿第十四條進一步要求, 在正式文件發(fā)布前的異地經(jīng)營的情況均需要整改。
上述要求與現(xiàn)行要求存在一定的差異。目前, 根據(jù)《管理人登記須知》, “申請機構工商注冊地和實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的, 應充分說明分離的合理性”, 也就是說異地經(jīng)營情況雖不被鼓勵但也并未被完全禁止; 在具備合理性的情況下還是可以被允許。實踐中, 私募基金管理人的注冊地與主要經(jīng)營地異地的情況的確存在, 而且并不少見。存在這一情況的原因各異, 通常主要是基于稅收優(yōu)惠、資金募集等考慮。
我們理解, 上述要求本身符合注冊地與主要經(jīng)營地一致的公司監(jiān)管原則。私募基金管理人是否能取得稅收優(yōu)惠或資金募集是否方便并非違反該條要求的合理理由。但是, 對于在正式文件公布前已存在的異地經(jīng)營情況, 其并非相關私募基金管理人對該條規(guī)定的有意違反, 但是整改卻可能給他們帶來較大的商業(yè)成本, 甚至有可能對其正常經(jīng)營活動帶來一定影響; 因此希望正式文件可以適當考慮私募基金管理人的合理訴求, 對于上述要求進一步完善, 給予該等情況更為合適的過渡安排, 例如給予較長的過渡期等。
需要澄清的是, 征求意見稿的該條意見所要求的對象是私募基金管理人,而非私募基金。大部分私募基金并不自主經(jīng)營, 而是委托私募基金管理人管理。因此對于私募基金而言, 主要辦事場所與注冊地不同的情況應不嚴重; 也就是說該條要求應對私募基金影響不大。
五、私募基金管理人的股權要求
征求意見稿第五條重申了《管理人登記須知》中關于私募基金管理人股權結構的相關要求: “私募基金管理人的出資人不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級過多、結構復雜等情形, 不得隱瞞關聯(lián)關系或者將關聯(lián)關系非關聯(lián)化”。
這并非新的要求; 但是其中“層級過多、結構復雜”的含義并不明確。根據(jù)《私募基金管理人登記申請材料清單》[4], 私募基金管理人股權架構超過三層的, 需要提供股權架構合理性說明, 但未將股權架構超過三層定義為“層級過多”。何為“層級過多、結構復雜”還有待正式文件進一步明確。
六、關聯(lián)私募基金管理人相關要求
征求意見稿第五條重申了《管理人登記須知》中關于私募基金管理人存在關聯(lián)私募基金管理人的相關要求: “同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的, 應當具有設立多個私募基金管理人的合理性與必要性, 全面、及時、準確披露各私募基金管理人業(yè)務分工, 建立完善的合規(guī)風控制度”。
有業(yè)界人士提出, “建立完善的合規(guī)風控制度”為新增加的要求。我們理解, 該條要求并非新要求。在現(xiàn)行的監(jiān)管框架下, 私募基金管理人本就應當建立完善、健全、有效的內(nèi)部控制制度, 而內(nèi)部控制制度是否完善、健全、有效, 需要結合相關私募基金管理人的實際情況進行判斷。如存在兩家及以上關聯(lián)私募基金管理人的, 確實應當更加注重關聯(lián)私募基金管理人之間的風險隔離, 避免利益輸送、內(nèi)幕交易等情況。我們建議, 存在該等情況的私募基金管理人應當在內(nèi)部控制制度中專門就可能產(chǎn)生的相關風險及防范機制進行規(guī)定。
七、私募基金募集過程中的禁止行為
征求意見稿第六條重申了私募基金募集過程中的禁止行為, 包括不得公開募集、承諾保本保收益、虛假宣傳等。我們就以下幾點進行進一步討論:
（一）征求意見稿第六條重申了不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體向不特定對象宣傳推介產(chǎn)品; 但是明確允許使用設置了特定對象確定程序的官網(wǎng)、客戶端等互聯(lián)網(wǎng)媒介向合格投資者宣傳推介的方式。
（二）征求意見稿第六條要求, 私募基金管理人不得以從事私募基金募集活動為目的設立或者變相設立分支機構。
該條要求在征求意見稿發(fā)布之前未有明確規(guī)定。我們理解, 如果私募基金管理人設立分支機構的目的是從事私募基金募集活動的, 那么該等設立行為將落入征求意見稿禁止的范圍。如果私募基金管理人設立分支機構是為了其他目的, 比如是為了進行項目投資或者服務投資者的, 應不屬于征求意見稿禁止的范圍, 還是可以被允許的。
（三）征求意見稿第六條要求, 不得委托不具有基金銷售資格的單位或者個人從事資金募集活動。
該條重申了基金募集推介工作僅能由具有基金銷售資質(zhì)的機構進行的原則。我們理解, 實踐中大量存在私募基金管理人委托不具有基金銷售資質(zhì)的中介機構(如財務顧問)協(xié)助基金募集的情況。那么這些募集代理機構(Placement Agent)向潛在投資者介紹私募基金的行為是否屬于資金募集活動, 仍待監(jiān)管部門進一步明確。
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》[5], “募集行為包含推介私募基金, 發(fā)售基金份額(權益), 辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等活動”。因此, 我們理解, 在正式文件發(fā)布后, 私募基金管理人聘請中介機構(包括財務顧問等)應更加謹慎, 不得委托沒有相關資質(zhì)的中介機構從事上述募集行為, 包括私募基金推介等活動。
八、私募基金的投資者人數(shù)限制
征求意見稿第七條重申了私募基金投資者的人數(shù)限制, 并要求基于基金的組織形式, 結合《中華人民共和國證券投資基金法》[6]、《中華人民共和國公司法》[7]及《中華人民共和國合伙企業(yè)法》[8]的規(guī)定, 細化股份有限公司、契約型、有限責任公司及合伙企業(yè)型私募基金的人數(shù)限制要求[9]。
根據(jù)《私募投資基金備案須知》(“《備案須知》”)[10], 私募基金管理人應穿透核查并合并計算投資者人數(shù), 但實踐中也存在某些變相突破該等要求的情況。征求意見稿第七條進一步重申了不得變相突破投資者人數(shù)限制的要求, 列舉了“通過為單一項目設立多只私募基金”及“通過將私募基金份額或者其收(受)益權進行拆分轉讓”這兩種變相突破人數(shù)限制的方式。值得注意的是, 在拆分轉讓的情況下, 私募基金有可能因某個投資者的轉讓行為或者某個投資者的股東的轉讓行為導致被動違規(guī)。我們建議, 私募基金管理人在基金設立之初充分考慮在基金文件中設置合理的私募基金份額轉讓限制, 以避免違反人數(shù)限制的要求。
九、私募基金禁止從事的投資活動
征求意見稿中多處重申了私募基金投資活動應遵守的原則。例如, 征求意見稿第十條規(guī)定, “私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者間接投資于國家禁止或者限制投資的項目, 不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護政策、土地管理政策的項目, 但證券市場投資除外。”
征求意見稿第八條重點列舉了私募基金不得從事的投資活動, 包括不得借貸、擔保、明股實債等。不過, 基于私募基金投資活動的特點, 該條也提供了被允許的例外情形, 即“私募股權基金以股權投資為目的, 按照合同約定為被投企業(yè)提供1年以下借款、擔保除外”。該等例外還應符合“借款或者擔保到期日不得晚于股權投資退出日, 且借款或者擔?？傤~不得超過該私募基金財產(chǎn)總額的20%”、“多次借款、擔保的金額應當合并計算”等要求。
實踐中, 創(chuàng)業(yè)投資基金及并購基金等私募股權投資基金經(jīng)常通過投資可轉債的方式進行股權投資, 可轉債在財務處理上也被認為具有一定的股權性質(zhì)。那么, 可轉債是否屬于征求意見稿規(guī)范的借款范圍?根據(jù)《備案須知》第(二)條及第(三十四)條規(guī)定, 私募基金不得從事借貸活動, 但私募股權投資基金可以投資可轉債, 因此, 目前業(yè)界普遍認為可轉債應不屬于借貸活動。正式文件是否會就這一點也采取同樣的態(tài)度?我們拭目以待。如果正式文件明確投資可轉債也屬于需規(guī)范的借貸行為, 那么創(chuàng)業(yè)投資基金及并購基金等私募股權投資基金的投資模式可能將需要進行較大的調(diào)整。
此外, 根據(jù)征求意見稿第十四條要求, 在正式文本施行前已存在的不符合前述借貸相關要求的, 私募基金“不得新增此類投資, 不得新增募集規(guī)模, 不得新增投資者, 合同到期后予以清算, 不得展期”。其中, 就“不得展期”而言, 可能存在協(xié)議約定的借款期限或擔保期限尚未到期但私募基金已到期的情況, 如果私募基金屆時因不得延期需強行清算的話, 對私募基金履行借款協(xié)議或擔保協(xié)議均可能會產(chǎn)生較大影響, 也有可能對被投企業(yè)造成較大影響。我們建議相關監(jiān)管部門綜合考慮商業(yè)交易的實操情況, 并在正式文件中進一步完善相關內(nèi)容。
十、從事私募基金業(yè)務的禁止行為
征求意見稿第九條重申了私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務不得從事的行為, 包括不得混同基金財產(chǎn)、不公平對待投資者、利益輸送等。我們就以下幾點作進一步討論:
（一）征求意見稿第九條第(四)款明確, 私募基金管理人及其從業(yè)人員不得“使用私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目等套取私募基金財產(chǎn)的自融行為”。
實踐中存在部分私募基金, 例如某些企業(yè)的產(chǎn)業(yè)并購基金, 投資于實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目的情形。該等投資往往以產(chǎn)業(yè)優(yōu)質(zhì)資源整合為目的, 具有商業(yè)合理性。我們理解, 該等情形應不屬于“套取私募基金財產(chǎn)的自融行為”。為免疑義, 希望正式文件對此可進一步明確。我們特別建議, 相關私募基金應根據(jù)防范利益沖突等規(guī)定的要求, 完善投資決策流程, 健全對投資者的全面信息披露機制。
（二）征求意見稿第九條第(九)款進一步明確, 私募基金管理人及其從業(yè)人員不得“利用私募基金財產(chǎn)或者職務之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進行利益輸送, 包括以咨詢費、手續(xù)費、財務顧問費等形式向私募基金投資標的及其關聯(lián)方收取費用等”。
我們理解, 該條體現(xiàn)了監(jiān)管部門對于私募基金管理人的基金運營和投資管理方面更高的要求。私募基金管理人在完成私募基金的某項投資后, 向投資標的及其關聯(lián)方提供適當?shù)淖稍兎铡㈩檰柗盏? 應包含在私募基金管理人“募投管退”中“管”的環(huán)節(jié)的職責之中, 其本身屬于私募基金管理人的職責; 為此收取的報酬應已包含在管理費中, 不應另行收費。如確實有合理原因需要收費的, 相關費用也不應作為私募基金管理人的收益, 而應納入基金的收益。
十一、重申關聯(lián)交易相關要求
征求意見稿第十一條重申了關聯(lián)交易相關要求, 包括私募基金管理人應當建立健全的關聯(lián)交易管理制度、關聯(lián)交易投資前取得全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意、向投資者充分披露等。
此外, 征求意見稿第十一條要求關聯(lián)交易投資后應當“向基金業(yè)協(xié)會報告”, 這是在現(xiàn)行法律法規(guī)及自律規(guī)則基礎上新增的要求。我們理解, 該要求系在現(xiàn)有關聯(lián)交易規(guī)定基礎上, 進一步健全關聯(lián)交易披露機制的舉措。
【注釋】
[1] 由證監(jiān)會于2020年9月11日公布。
[2] 由證監(jiān)會于2014年8月21日公布(證監(jiān)會令第105號)。
[3] 由基金業(yè)協(xié)會于2018年12月公布。[4] 由基金業(yè)協(xié)會于2020年2月28日公布。
[5] 由基金業(yè)協(xié)會于2016年4月15日公布。
[6] 由全國人民代表大會常務委員會于2003年10月28日公布(主席令第九號), 于2012年12月28日修訂, 于2015年4月24日修正。
[7] 由全國人民代表大會常務委員會于1993年12月29日公布(主席令第十六號), 于1999年12月25日修正, 于2004年8月28日修正, 于2005年10月27日修訂, 于2013年12月28日修正, 于2018年10月26日修正。
[8] 由全國人民代表大會常務委員會于1997年2月23日發(fā)布(主席令第八十二號), 于2006年8月27日修訂。
[9] 根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條的規(guī)定, “非公開募集基金應當向合格投資者募集, 合格投資者累計不得超過二百人”。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十四條的規(guī)定, “有限責任公司由五十個以下股東出資設立”; 根據(jù)《中華人民共和國公司法》第七十八條的規(guī)定, “設立股份有限公司, 應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人, 其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十一條的規(guī)定, “有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設立; 但是, 法律另有規(guī)定的除外”。
[10] 由基金業(yè)協(xié)會于2019年12月23日公布。
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