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《上海律師》
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在自貿(mào)區(qū)政策下從事金融租賃業(yè)務(wù)的法律問題
日期：2015-09-22 作者：吳 堅
2013年以來，國務(wù)院相繼設(shè)立了上海和廣東、天津、福建等4個自由貿(mào)易試驗區(qū)。中國自由貿(mào)易區(qū)試點改革是中國順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展新趨勢，更加積極主動對外開放的重大舉措，是政府全力打造中國經(jīng)濟升級版的最重要的舉動。自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)為法律法規(guī)的進一步完善提供了良好的機遇，對法律工作者而言意味著更多的要求和責(zé)任，也意味著法律服務(wù)市場的拓展，因此催生了大量的法律服務(wù)需求。
為進一步加強內(nèi)地與香港律師行業(yè)的交流合作，共同為中國自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)，中華全國律師協(xié)會與香港律師會于6月5日在廣州聯(lián)合舉辦“中國自由貿(mào)易區(qū)法律服務(wù)研討會”。雙方通過舉辦此次研討會，引導(dǎo)內(nèi)地與香港律師行業(yè)攜手為自貿(mào)區(qū)建設(shè)做出法律人應(yīng)盡的努力與貢獻。
上海段和段律師事務(wù)所合伙人吳堅律師到會并作會議演講，本文系吳堅律師的演講節(jié)選。
自上海自由貿(mào)易區(qū)建成以來，跨境人民幣結(jié)算、分賬核算業(yè)務(wù)等諸多金融政策的出臺以及融資租賃產(chǎn)權(quán)交易平臺的建立為金融租賃業(yè)務(wù)提供了良好的生存和發(fā)展空間。截至去年11月底，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)已累計引進578家融資租賃企業(yè)，包括264家境內(nèi)外融資租賃母體公司和314家項目子公司（即SPV項目公司），累計注冊資本超過了847.6億元人民幣。金融租賃業(yè)務(wù)已成為上海自貿(mào)區(qū)最熱門的行業(yè)之一。
隨之而來的金融租賃摩擦和糾紛正逐年上升。2009年至2013年間，上海兩個中級法院共受理融資租賃合同糾紛案件145件，2009年收案22件、2010年20件、2011年28件、2012年32件、2013年43件。該些案件總標(biāo)的額高達人民幣38.05億元，案均標(biāo)的額2600余萬元，在金融民商事糾紛案件中位于前列。
由此可見，金融租賃行業(yè)對法律服務(wù)的需求也將不斷增加。在此與諸位同仁分享一些我在融資租賃法律實務(wù)中碰到的一些問題和經(jīng)驗教訓(xùn)。
一、 金融租賃概述
（一）金融租賃的定義
在定義上，金融租賃適用我國《合同法》第十四章“融資租賃”的規(guī)定，即 “融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！?
根據(jù)《國際融資租賃公約》，融資租賃交易是指“一方（出租人）：（1）根據(jù)另一方（承租人）提供的規(guī)格，與第三方（供應(yīng)商）訂立一項協(xié)議（供應(yīng)協(xié)議）。根據(jù)此協(xié)議，出租人按照承租人在與其利益有關(guān)的范圍內(nèi)所同意的條款取得工廠、資本貨物或其他設(shè)備（設(shè)備），并且：（2）與承租人訂立一項協(xié)議（租賃協(xié)議），以承租人支付租金為條件授予承租人使用設(shè)備的權(quán)利?！?
我國《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》將“融資租賃業(yè)務(wù)”定義為“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的交易活動?！?
由此可見，金融租賃涉及到至少三方當(dāng)事人：出賣人、出租人和承租人。出租人即融資方居于交易的中心；由兩個關(guān)系組成———出賣方與出租方的買賣關(guān)系、出租方與出賣方的租賃關(guān)系，雙方互為前提，缺一不可；圍繞一個特定租賃物的中長期租賃活動。在租賃期限內(nèi)，出租人是租賃物的所有人，承租人是租賃物的使用人。當(dāng)租賃期屆滿，承租人在繳納完畢所有必要費用后，可續(xù)租、留購租賃物。
（二）交易結(jié)構(gòu)
在我國，金融租賃的模式主要有直接租賃（又稱“簡單融資租賃”）、轉(zhuǎn)租賃、回租式融資租賃、委托租賃、共享式結(jié)構(gòu)化租賃、綜合租賃、銷售式租賃等等。這些模式都是在直接租賃的三方交易結(jié)構(gòu)上衍生而來，其基本交易模式如下圖所示。
在直接租賃過程中，出租方即融資方處于強勢地位，其他各方在金融租賃談判中少有話語權(quán)，經(jīng)銷商和出賣方往往負有回購義務(wù)（如下圖所示）。而在另一種常見的交易模式———銷售式租賃中，生產(chǎn)商或流通部門通過自己所屬或控股的租賃公司采取金融租賃方式促銷自己產(chǎn)品的方式。由于出賣方（生產(chǎn)商）與出租方屬于具有控股或其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，出賣方通常無需承擔(dān)回購義務(wù)，避免了下圖中多方債務(wù)糾紛的發(fā)生。
（三）我國適用的法律法規(guī)
1、法律
關(guān)于金融租賃的法律主要見于《合同法》第十四章“融資租賃合同”（第237—250條）和2014年2月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》?！吨腥A人民共和國民用航空法》、《企業(yè)所得稅法》也略有涉及融資租賃。
2、部門規(guī)章、規(guī)范性文件
在近十多年時間開始我國陸續(xù)頒布了金融租賃的綜合性規(guī)定、指導(dǎo)性意見，也出臺了金融租賃的外匯、會計、稅收、行政許可等各部門規(guī)章。
與此同時，自貿(mào)區(qū)的金融租賃政策也相繼公布。這些政策主要在金融租賃準入門檻、稅收政策和業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍給予了扶持，比如金融租賃公司可以兼營與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的保理業(yè)務(wù)、對特定的租賃物實施增值稅優(yōu)惠政策等。但在融資公司的設(shè)立方面未做較大改變，仍然需要經(jīng)過相關(guān)部門的審批。
二、金融租賃法律實務(wù)
在金融租賃的法律實務(wù)中，我們看到在金融租賃的交易尚缺乏一套完整的法律制度規(guī)制、交易各方對合同約定和法律的認知層次差距等諸多內(nèi)外因素形成租賃期間的許多風(fēng)險，其中的一些問題是可以通過預(yù)判來避免的。
（一）金融租賃合同
買賣合同和金融租賃合同的訂立是整個交易的基石，合同文本大多采用的是占交易優(yōu)勢地位的出租方提供的格式文本，解釋條款時作出對出租方的不利解釋。
1、所有權(quán)條款
在金融租賃合同中，一般明確出租人為設(shè)備的唯一所有權(quán)人，并且禁止承租人將租賃物向第三人抵押、出售等行為。
2、與價款有關(guān)條款
金融租賃合同通常約定合同費用由首付款、保證金和手續(xù)費、租金和留購價款等部分組成。有時候?qū)κ赘犊畹亩ㄐ杂袝r較為模糊，尤其是從出租人的角度而言，因其往往是提供格式合同的一份，約定不明時會對出租人作出不利的解釋，所以會出現(xiàn)某些情形，如在規(guī)定了首付款又規(guī)定了總租金的情況下，到底首付款是否是總租金的一部分或者是獨立于總租金之外的獨立的一期租金，首付款是否可以優(yōu)先抵扣違約金、遲延利息還是作為預(yù)付租金等，需要在合同中具有明確的依據(jù)。同時，在合同解除后是否需要計算租賃物殘值抵充違約金，殘值清算方法、清算費用負擔(dān)等條款也要進行明確。
3、解除條款和解除程序
金融租賃合同一般將承租人未按時按期支付租金視為根本違約的行為，出租人有權(quán)采取提前終止合同并追償損失、要求承租人對所有剩余未付租金全部付清、從承租人處立即收回設(shè)備、要求承租人提供擔(dān)保等救濟行為。而解除程序的約定則要求經(jīng)書面通知。
4、租賃期限
金融租賃合同的租賃期限為固定期限，這是金融租賃的特色之一，也是對出租人利益的保障，承租人不得提前終止其租賃期限。
（二）租金的催收
出租人收取租金獲利是其金融租賃的主要目的，當(dāng)承租人欠付租金時，出租人有權(quán)進行催收。當(dāng)欠付租金的期數(shù)在達到提前終止金融租賃合同的情況下，出租人可以要求回購人、保證人承擔(dān)保證責(zé)任，或?qū)⒃O(shè)備自承租人處收回。出租人也可能委托經(jīng)銷商進行催收。
在金融租賃過程中，經(jīng)銷商居于舉足輕重的地位，根據(jù)與生產(chǎn)商、出租人的合同協(xié)議，可能會起到推薦承租人、跟蹤管理租賃設(shè)備、代收租金、回購設(shè)備等等作用，因此經(jīng)銷商的偏差可能會使金融租賃出現(xiàn)不少問題。
在實務(wù)中，曾出現(xiàn)承租人已向經(jīng)銷商支付租金，但經(jīng)銷商將租金截留，使得出租人未能按時收到租金，從而構(gòu)成金融租賃合同中根本違約的情形發(fā)生；而往往當(dāng)所有權(quán)人準備收回設(shè)備時，經(jīng)銷商作為近距離接觸最終用戶（承租人）的一方，會出現(xiàn)利用其先天優(yōu)勢搶先一步將該設(shè)備占有或隱匿的情形等。
相較出租人和生產(chǎn)商，經(jīng)銷商更加了解當(dāng)?shù)爻凶馊说慕?jīng)營狀況、租金支付和設(shè)備情況等信息，與承租人的交流更為密切。同時，由于經(jīng)銷商與生產(chǎn)商間的合作關(guān)系、承擔(dān)的維護管理設(shè)備、代收租金等行為容易使承租人產(chǎn)生信賴，經(jīng)銷商也容易出現(xiàn)表見代理的行為。
因此，出租人應(yīng)健全和完善獨立的承租人經(jīng)營跟蹤機制、規(guī)范資金的支付方式，及時與承租人溝通，避免發(fā)生“失控”的情形。
（三）設(shè)備的回購
1、出賣人、生產(chǎn)商的回購義務(wù)
交易中，往往會有回購人的角色?；刭徚x務(wù)人多為設(shè)備的生產(chǎn)商，此外還可能包括廠商的經(jīng)銷商，其也是實際的出賣人。在回購交易的設(shè)計中，回購人往往處于劣勢地位，在很多種情形下都要承擔(dān)不可撤銷的回購義務(wù)。如在承租人出現(xiàn)了租賃物滅失、欠付租金等可解除合同的情況下，出租人就有權(quán)利要求出賣人或生產(chǎn)商對設(shè)備進行回購?；刭徣?，尤其是設(shè)備生產(chǎn)商，在收到回購?fù)ㄖ臅r候，往往處于極為被動的情形。首先，回購人可能需要一次性承擔(dān)幾十臺甚至更多的設(shè)備回購義務(wù)?；刭彽目铐椧话惆☉?yīng)付未付租金、違約金以及其他應(yīng)付款項之和；其次，回購人可能對承租人的租金支付情況、租賃物現(xiàn)狀等信息的掌握不全面，影響回購人向承租人追究違約責(zé)任；再次，回購之后的設(shè)備收回又面臨多重風(fēng)險，比如無法收回設(shè)備、承租人起訴侵權(quán)等。
由于生產(chǎn)商和經(jīng)銷商承擔(dān)較重的回購義務(wù)，則更應(yīng)對租賃的風(fēng)險進行預(yù)判，除了在訂立回購條款時明確回購發(fā)生的條件，也應(yīng)掌握承租人經(jīng)營狀況、履約情況和租賃物現(xiàn)狀等。
2、出租人債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的通知義務(wù)
我們看到有的合同中做出了如下規(guī)定：“出租方無須承租方事先同意或發(fā)送通知即可將本合同項下權(quán)利對第三者設(shè)定擔(dān)保、或轉(zhuǎn)讓給第三者……對此，承租方在此事先已作出承諾。”出租人看似通過該條款免除了自己的通知義務(wù)，但我國《合同法》第八十條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！?
出租人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給回購人，但不通知承租人租金支付對象的變更，不僅可能導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓對承租人無效，還會出現(xiàn)使承租人繼續(xù)向原先的出租人履行合同義務(wù)等情形。因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書應(yīng)當(dāng)及時送達承租人。
但是，我們也在實踐中碰到設(shè)備被回購時，也是回購人準備與承租人解除合同或收回設(shè)備的時候。多數(shù)情況下，如遇惡意承租人，往往所有權(quán)人/出租人（即此時的回購人）在收回設(shè)備時需要通過自力救濟的手段，如果向承租人發(fā)出的任何通知，可能導(dǎo)致惡意的承租人將設(shè)備隱匿或轉(zhuǎn)移，從而出現(xiàn)使回購人無法收回設(shè)備的情況。在這種情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書的送達時間與收回設(shè)備的行動如何配合，是一個在實踐過程中常常需要考慮的問題。
（四）設(shè)備的收回
在設(shè)備收回的行動中，出租人通常會委托拖機公司代為收回設(shè)備。在很多國家有著相關(guān)的法律規(guī)定或保障，指導(dǎo)此類行為，然而在我國，暫時缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。因此，一方面我們看到這樣的自力救濟手段常常在實踐中被采取，因為專業(yè)的拖機公司往往具有處理現(xiàn)場突發(fā)情況的預(yù)判和處理能力，收回設(shè)備的可能性較大。但是，另一方面，這種自力救濟手段，其本身就風(fēng)險很大。
首先，出租人作為委托人往往采取的是遠程下達指令的方式對設(shè)備收回行動進行指揮，而無法對拖機公司的具體行動過程進行掌控，也不可能知道現(xiàn)場情況。如果拖機公司造成了財物損壞或其他違法行為，出租人往往可能面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險。實踐中，為了規(guī)避這樣的風(fēng)險，在與拖機公司簽訂委托協(xié)議時，委托人往往需要對對拖機公司進行嚴格培訓(xùn)，讓其充分理解設(shè)備收回行動中的禁止性行為，明確要求拖機公司的人員通過合法手段控制設(shè)備。
其次，在收回設(shè)備過程中，承租人或者警察進行阻攔，或是承租人反而以盜竊、搶劫的名義向警方報警。收回設(shè)備行為是回購人的自力救濟，屬于民事糾紛，但因收回設(shè)備涉及對承租人占有的剝奪，易引起誤會導(dǎo)致刑事責(zé)任或治安責(zé)任的風(fēng)險。如果進行此類行動前，有適當(dāng)?shù)闹贫纫龑?dǎo)，能在當(dāng)?shù)鼐只蛳嚓P(guān)部門進行備案，或者能夠向相關(guān)部門充分解釋和溝通該自力救濟行為的合法性的，就能夠有效降低引起刑事或治安責(zé)任的可能。
最后，在收回設(shè)備過程中，一些設(shè)備的鋼印、GPS裝置等標(biāo)識已被完全拆除或破壞，以至無法確定設(shè)備位置或是識別設(shè)備型號。在以往的實踐中，設(shè)備GPS定位系統(tǒng)的信息和密碼往往由負有管理職責(zé)的經(jīng)銷商掌握，風(fēng)險很大。合理的設(shè)計是，這些信息應(yīng)由獨立第三方保管，對設(shè)備所有人（有時可能是負有回購義務(wù)的廠商）開放以便其隨時監(jiān)控設(shè)備的狀態(tài)。
（五）金融租賃爭議解決
金融租賃期間產(chǎn)生爭議可以通過協(xié)商、仲裁、訴訟等多種方式解決。由于交易涉及的當(dāng)事人較多，法律關(guān)系較為復(fù)雜，歷時較長，訴訟作為解決糾紛的最終方式面臨一些難點：
1、訴訟證據(jù)
我國目前尚未完全建立一個具有對抗第三人效力的融資租賃登記公示系統(tǒng)。以工程機械的融資租賃為例，因其本身的特點，價值較高而流動性又很強，雖有人民銀行和商務(wù)部所辦兩個融資租賃的登記公示系統(tǒng)，但無法律和司法解釋的支持，如要求所有人都強制登記，會導(dǎo)致所有權(quán)人的利益難以得到充分的保障。
因此在金融租賃設(shè)備買賣過程中，需要設(shè)備所有人通過購買設(shè)備時獲得的設(shè)備買賣合同、設(shè)備合格證、發(fā)票、銀行付款憑證等諸多文件證明購機的事實。但因金融租賃期限較長，前述資料可能會面臨丟失、損毀的風(fēng)險。與此同時，證明標(biāo)準也未統(tǒng)一，各方對哪些文件是證明所有權(quán)必須的證據(jù)說法不一。因此，對上述所有文件都需要特別妥善保存，以便訴訟時的舉證。
另外，租金發(fā)票是證明金融租賃關(guān)系存在的重要證據(jù)之一，也是證明承租人違約事實的證據(jù)。但是在金融租賃過程中，出租方可能出于稅收或其他商業(yè)安排等原因，而未及時出具租金發(fā)票或未以標(biāo)準的發(fā)票形式向承租人開具租金繳納證明，也會造成法院認定的困難。
2、訴訟策略
（1）主動起訴還是等待被訴
在實踐中，當(dāng)承租人構(gòu)成了金融租賃合同的根本違約的行為，出租人或（在已回購的情況下的回購人）成功實施某臺設(shè)備收回行動后，承租人可能手持與經(jīng)銷商另外簽訂的購機合同主張自己對設(shè)備的所有權(quán)。此時，出租人或回購人可以主動起訴承租人根本違約，也可以等待承租人向出租人提起侵權(quán)之訴。在訴訟中，原告可能需要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，同時被告還能掌握一些原先未獲得的證據(jù)來對其進行預(yù)判，比如在前述事例中，出租人可通過訴訟中掌握的承租人與經(jīng)銷商間的銷售合同、收據(jù)以及其他文書往來。
（2）起訴時對被告的選擇
在金融租賃關(guān)系中，往往會出現(xiàn)第三方、經(jīng)銷商等承擔(dān)起保證的責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)承租人違約的情形時，出租人可以選擇在承租人、保證人間擇一或一并起訴。出于對訴訟效果的考量，向償付能力較強的一方提起訴訟更能達到訴訟的目的。
在我國，自然人作為金融租賃的承租人十分常見。然而，自然人承租人的負債能力較差、個人財產(chǎn)難以追蹤、設(shè)備也容易被承租人隱藏，故生效判決很可能難以執(zhí)行到位，訴訟的目的也將落空。
（3）侵權(quán)之訴還是違約之訴
在金融租賃過程中，當(dāng)發(fā)生承租人或經(jīng)銷商無權(quán)處分租賃物而使第三人善意取得租賃物所有權(quán)，以及承租人破壞、隱藏租賃物、欠付租金等等情形時，出租人有權(quán)基于所有權(quán)以侵權(quán)之訴起訴占有人或基于金融租賃合同以違約之訴起訴承租人或擔(dān)保人。此時，取決于不同的訴訟目的和效果，出租人將在侵權(quán)或違約中擇一進行告訴。此時，需要綜合考量舉證責(zé)任、構(gòu)成要件和賠償范圍等因素。
3、設(shè)備被第三人善意取得的問題
盡管在金融租賃合同中，出租人通常會注明“租賃期內(nèi)，出租人是租賃物的唯一所有權(quán)人”以及限制承租人處分租賃物的條款，但是租賃物長期處于出租人的占有下，且出租人對租賃物并未實施有效的監(jiān)控，則較易出現(xiàn)租賃物占有人無權(quán)處分和第三人善意取得的情形。
金融租賃司法解釋規(guī)定了數(shù)種可以對抗善意取得的方式，但都屬于原則性規(guī)定，可操作性不高。比如，雖然出租人授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的，但是出租人對普通動產(chǎn)的物權(quán)由于沒有在法定的登記機關(guān)進行登記，因此不能對抗第三人。
在現(xiàn)有的條件下，出租人除了進行登記外，還可在設(shè)備上安裝GPS定位系統(tǒng)對設(shè)備實時監(jiān)控，同時妥善保管購機發(fā)票、設(shè)備合格證、銀行付款證明等文件原件以證明所有權(quán)之用。
目前我國現(xiàn)在有數(shù)個金融租賃物登記平臺，例如中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺、新建的自貿(mào)區(qū)融資租賃平臺等，但都不具有對抗善意第三人的效力。金融租賃的現(xiàn)狀使得全國性金融租賃物公示登記制度亟需通過法律的形式加以確定，明確登記的法律效力。
另外，關(guān)于金融租賃登記制度，是否可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)先行試驗由行業(yè)推動逐漸形成普遍適用的商業(yè)慣例，這不僅可以規(guī)制金融租賃各方的行為，同時也可以為審判提供依據(jù)。●
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