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協(xié)議出讓土地的陷阱
日期：2012-12-06 作者：孟昀
協(xié)議出讓土地的陷阱
———《上海土地使用權(quán)出讓辦法》的修改建議
土地出讓是國家和地方稅收的重要來源，可以通過招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議的方式進(jìn)行。其中協(xié)議出讓土地的方式以其簡便快捷而多被政府相關(guān)部門和房地產(chǎn)開發(fā)公司所青睞，但由于不具備其他幾類出讓方式的公開性而被相關(guān)法律不斷限制。法律因變化而適應(yīng)社會發(fā)展，也因其變化而銜接不暢、易生陷阱。
打開上海市國家土地規(guī)劃和管理局的網(wǎng)站，通過協(xié)議出讓取得國有土地的商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的公告已難見到，但由于對法律變化沿革的不了解，對相關(guān)規(guī)定的理解分歧，由此而生的爭執(zhí)仍在持續(xù)。基于此，筆者特對商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的協(xié)議出讓方式的法律沿革進(jìn)行分析和匯總，并提出對《上海土地使用權(quán)出讓辦法》第十四條的修改建議。
關(guān)于商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的協(xié)議出讓法律沿革，通過對相關(guān)法條的收集、匯總和分析，現(xiàn)論述如下：
一、2000年1月1日《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)法》）實施前，對于商業(yè)經(jīng)營性用地的出讓方式，原則上以拍賣和招標(biāo)的形式為主，準(zhǔn)許有例外情況。
1995 年 1 月 1 日 實施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。”可見，當(dāng)時尚有例外。
二、2000年1月1日《招標(biāo)法》實施以后，商品住宅等經(jīng)營性用地的必須采用招標(biāo)等公開形式出讓。
該法第三條規(guī)定了必須招標(biāo)的范圍，其中第一項為大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。而隨后經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)于2000年4月4日發(fā)布施行的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條對以上范圍進(jìn)行了明確，其中第五款明確規(guī)定了商品住宅屬于上述范疇。自此，商品住宅等經(jīng)營性用地的出讓已否定了協(xié)議形式。
三、《招標(biāo)法》實施后，相關(guān)部門規(guī)章對商品住宅等經(jīng)營性用地的出讓形式不斷予以明確。
2002 年 7 月 1 日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！?/span>2003年８月１日起施行《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定：“在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外?！?/span>
由此，以上四種用地必須采用招拍掛的公開形式出讓已非常明確。
四、上海市的有關(guān)規(guī)定，有違反上位法的嫌疑。
《上海市土地使用權(quán)出讓辦法》是根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 javascript:SLC(96792,0)》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 javascript:SLC(4691,0)》、《上海市實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法 javascript:SLC(16797378,0)》的依次授權(quán)而制定的。該法第十四條規(guī)定：“用于商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務(wù)業(yè)、商品房等項目的土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣方式進(jìn)行，但經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的特殊情形除外?！?/span>
該條分類不清晰，容易造成誤解。對此條款可以有兩種理解：
第一種，對于所列舉所有種類項目均可經(jīng)批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。
第二種，對于所列舉的部分種類項目可以經(jīng)批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。
第一種理解為較為普遍的書面解釋，但其完全違背了上位法的相關(guān)規(guī)定，也超越了相關(guān)法律的授權(quán)。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地不能以協(xié)議方式出讓，這是相關(guān)法律明確的禁止性規(guī)定。第二種理解雖符合相關(guān)法律規(guī)定，卻不符合普遍的字面解釋方式。
因此，對于此條文，應(yīng)更明確。可將商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地單列，明確其不能通過協(xié)議的方式出讓土地，而其他類別的土地則可以通過市政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。
古圣曾云：“法令滋彰，盜賊多有”。法律體系的不斷完善，法律條文隨之大量增加。其一方面構(gòu)架了社會運(yùn)行的渠道，使人們有法可依；另一方面也不可避免的出現(xiàn)各種漏洞和陷阱，不知者易陷入受傷，知者多用之為利。律師易發(fā)現(xiàn)此類陷阱，應(yīng)秉承執(zhí)業(yè)道德和社會責(zé)任感，向有關(guān)機(jī)關(guān)建言，以查缺補(bǔ)漏。
上海市東方正義律師事務(wù)所 孟昀律師
2012 年 12 月 6 日
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
