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“試驗性使用”豁免原則的利益平衡： 審視美國司法裁判和立法規(guī)則的變遷路徑 （上）
日期：2013-01-14 作者：姚頡靖 彭 輝
一、問題的提出
“試驗性使用”豁免原則的適用是一柄雙刃劍。其存在的根本目的在于通過對專利壟斷權的限制，鼓勵和促進新技術的研究和開發(fā)，達到社會科學技術的整體發(fā)展。國內外同仁論述“試驗性使用”豁免原則的文章不在少數，其中部分學者結合實務經驗所進行的論述極為詳盡。國家知識產權局在對“試驗性使用”豁免原則進行了進一步的說明的同時，也將其視為不侵犯專利權的特殊情況引入《專利法》第三次修改草案。對此，學界同仁大多予以支持，并提出深刻的見解。同時,也有不少學者持不同意見。對此，筆者試圖從歷史發(fā)展的角度，結合美國不同歷史發(fā)展時期的經濟特點，對“試驗性使用”豁免原則在美國司法、立法層面的嬗變過程進行詳細的梳理，以期對“試驗性使用”豁免原則在中國立法、司法上的合理應用有所裨益。
二、“試驗性使用”豁免原則在美國司法實踐中的演進
“試驗性使用”豁免原則在美國司法領域的適用經歷了從嚴格解釋—寬松解釋—再嚴格解釋的三個發(fā)展階段。
（一）初創(chuàng)階段（19世紀）：嚴格解釋
1、時代背景素描：從自由資本主義向壟斷資本主義過渡
按照法經濟學的觀點，國家如何利用司法工具進行社會資源的配置與經濟發(fā)展狀況有密切的聯系。19世紀的美國主要經歷了英美戰(zhàn)爭、南北戰(zhàn)爭等歷史事件，完成了從農業(yè)國到近代工業(yè)國家的演變，并向壟斷資本主義開始過渡。這是美國經濟發(fā)展史上的狂飆時期。與此同時，自由資本主義發(fā)展為典型的現代化企業(yè)組織、托拉斯國家，出現了普爾、托拉斯、控股公司等現代化組織，進入了現代資本主義即壟斷資本主義的發(fā)展階段。這一時期的經濟發(fā)展趨勢決定了美國國家經濟政策天平逐步傾向于壟斷資本主義企業(yè)，也就是掌握大量專利的大型商業(yè)企業(yè)，而對社會整體經濟技術發(fā)展重視程度有所減輕。
2、判決要件的型塑：“試驗性使用”豁免原則的確立
早在1813年，美國法院就在Whit-temore訴Cutter一案中首次確立“試驗性使用”豁免原則。判決書中，Story法官將“試驗性使用”定義為“僅為試驗，或檢驗機械的實際效能能否產生預期的效果，而對專利發(fā)明進行的試驗”，認為“行為人不能因上述行為就需要承擔法律的懲罰”，據此判決被告因“獲利目的”而制造原告專利機械的行為不適用“試驗性使用”豁免原則。隨后，在Sawin訴Guide一案中，Story法官再次重申其在Whittemore訴Cutter一案中的立場：“如果僅僅為了獲利目的，而無哲學試驗的目的，或無為檢測產品的效能和精確性的目的，那么制造專利機械的行為是侵犯專利權的行為?！蓖瑫r進一步強調,“制造專利機械的行為必須具備侵犯專利權的意圖，并剝奪了專利權人合法的利益”。在隨后的案件中，“試驗性使用”豁免原則的適用界線被不斷明確，不斷充實。在Byam訴Bullard一案中，法官認定“若未在專利侵權中獲利的，那么就假定此行為未造成損害”。在Pop-penhusen訴Falke一案中明確認定，僅僅為滿足試驗愛好，或好奇心，或樂趣，而使用專利技術的行為適用“試驗性使用”豁免原則。在Akro Agate Co.訴Master Marble Co.一案中,法院認定，“被告僅僅為了檢驗專利器械的有用性，而使用專利器械進行試驗的行為不構成侵權?！?span>
從這一階段的大量案例可以發(fā)現，法院明確確立了適用“試驗性使用”豁免原則的要件。“試驗性使用”豁免原則從誕生之日起就將行為的“目的性”和“結果性”作為判斷是否能夠獲得專利侵權豁免的兩個標準。只有在同時滿足以下兩個目的性要件中的一個（即試驗沒有主觀“獲利”目的———“獲利目的”標準；或為檢驗、確認專利發(fā)明的真實性及精確性）以及一個結果性要件（即專利侵權行為不得給專利權人的利益造成損害———即“實際損害”標準）的條件下，才可以適用“試驗性使用”豁免原則得到專利侵權豁免。
除此以外，部分案例還進一步采用“行為人社會性質”標準作為檢驗行為是否有“獲利目的”的依據。司法判決認為，只要是商業(yè)公司就具有一定的獲利性，所以不適用“試驗性使用”豁免原則。相反，非贏利機構（如學校、政府機構）的試驗行為可以適用“試驗性使用”豁免原則。
但“試驗性使用”豁免原則在適用中仍存在一定解釋界線的模糊，例如：何謂“贏利目的”？行為人的社會性質是否可以成為判斷其行為性質的唯一標準？判斷標準是否比較單一？
（二）發(fā)展階段（19世紀末—20世紀中葉）：寬松的解釋
1、經濟背景分析：自由經濟時期的復興
19世紀末至20世紀中葉，在美國內戰(zhàn)結束后的60年間，美國經濟現代化和工業(yè)化構成人類歷史上空前壯闊的畫面，被認為是美國經濟和社會歷史發(fā)展中最光輝的60年，經濟的快速發(fā)展成為其主要特征。19世紀后半期的美國經濟，被認為是最接近“完全競爭”市場模式的體制。在這種經濟中，市場作為主要的協調機制起作用，經濟決策權分散在數量甚多的當事人手中。此時“自由競爭”政策決定了法院更注重社會的整體科學進步，國家運用較寬松的司法工具約束市場經濟人的行為,通過對專利權人保護力度的降低，鼓勵其他市場競爭者參與競爭，達到市場整體資源合理的配置。
2、判決標準的改良：“試驗性使用”豁免原則的轉型
與初創(chuàng)階段相比，自20世紀中葉開始，適用“試驗性使用”豁免原則的判斷要件開始松動。在Dugan訴Lear Avia一案和Chesterfield訴United States一案中，法院認定，“只要沒有證據證明其直接從出售專利發(fā)明中獲利，那么商業(yè)性機構進行試驗的行為也可以適用‘試驗性使用’豁免原則”，“如果行為人沒有制造或銷售任何專利產品，那么行為人使用專利產品的行為就帶有試驗性使用性質”。據此，可以看出，盡管商業(yè)性機構進行使用他人專利產品進行試驗的領域與其自身經營的領域相同，只要未直接從他人的專利中直接獲利，即使商業(yè)公司為了提高利潤而對他人享有專利權的專利發(fā)明進行的試驗也可以認定適用“試驗性使用”豁免原則。
與初創(chuàng)階段的“試驗性使用”豁免原則相比，此時司法判決標準發(fā)生了一些變化：首先，改變嚴格的“行為人社會性質”判斷標準。“行為人社會性質”判斷標準不再“一刀切”，商業(yè)性機構非獲利目的行為也可以適用“試驗性使用”豁免原則。當然，商業(yè)性機構獲利目的行為絕對不可以適用“試驗性使用”豁免原則。其次，單純的使用專利器械的行為不侵犯利權人的合法權益。最后，寬松適用“獲利目的”標準。只要沒有直接獲利，仍可適用“試驗性使用”豁免原則。當然，仍有部分法院判決認為，如果使用他人專利產品試驗的結果使商業(yè)性機構生產出可以獲利的其他產品，那么就可以認定商業(yè)性機構的行為帶有“獲利目的”，即間接獲利性為不適用“試驗性使用”豁免原則?？梢钥闯觯诖穗A段，司法實踐中適用“試驗性使用”豁免原則的要件相對比較寬松。
但作為以營利為宗旨的商業(yè)性機構，其經營行為不可避免都帶有一定的“獲利目的”。強行區(qū)分商業(yè)性機構的“獲利目的”行為和“非獲利目的”行為的方法過于理想化，在司法實踐中的操作幾乎是不可能的。
（三）成熟階段（20世紀中葉—至今）：再嚴格解釋
1、時代背景輪廓：后工業(yè)社會和信息社會的出現
結束二戰(zhàn)的美國，作為戰(zhàn)勝國登上了資本主義世界的高峰。由于以原子能技術、宇航技術、電子計算機技術發(fā)展為標志的新科學技術革命的興起，推動了美國經濟高度現代化的發(fā)展。加上美國現代企業(yè)組織的新發(fā)展，國家和國際壟斷組織的大量涌現以及跨國公司的迅速崛起，美國成為高度現代化的超級大國，并開始向后工業(yè)社會和信息社會轉型。隨著世界第一經濟強國地位的確立，美國的專利政策也悄悄向主要社會經濟支柱———跨國企業(yè)、壟斷企業(yè)傾斜。
2、判決標準的異位：“試驗性使用”豁免原則的輪回
自從20世紀中葉開始，司法判決開始嚴格解釋“試驗性使用”豁免原則的適用要件。在Pitcairn訴United States一案中，法院認為“即使是非商業(yè)性機構使用專利產品的行為也可以看作是侵犯了專利權人的潛在利益”，“為試驗、評估、證明或試驗目的，被告美國政府制造和使用原告Pitcairn享有專利的直升飛機的行為應當在傳統的‘實驗性使用’豁免原則下予以理解”，即“根據專利產品使用機構的合法性質，為試驗目的，生產、制造他人的專利產品的行為不適用‘試驗性使用’豁免原則”。即使行為人沒有獲得物質利益，只要未經專利權人授權，其制造、使用專利產品的行為都侵害了專利權人物質利益。
對“獲利目的”的理解不但不再僅限于商業(yè)性機構的獲利行為，哪怕是非商業(yè)性機構為履行“合法的職責”，只要未經專利權人許可，而制造、使用專利產品的行為也被認為是帶有“獲利目的”，不適用“試驗性使用”豁免原則。較之初創(chuàng)時期，此階段的“行為人社會性質”標準更為嚴格。“行為人社會性質”標準作為判斷行為人行為是否具有“獲利目的”的依據，還進一步將非商業(yè)性機構的部分試驗性使用認定為帶有“獲利目的”的行為。換句話說，只要行為人的獲利領域與專利產品的所屬領域相同，那么就認定行為人的試驗性使用行為與行為人的利益之間存在一定的關聯，因此不再適用“試驗性使用”豁免原則。
在Roche Product. Inc.訴Bolar Pharmaceutical Co.一案中,法院認定被告的行為———滿足相關行政法律規(guī)定而對專利藥品進行試驗的行為，帶有明顯的主觀“獲利目的”，不適用“試驗性使用”豁免原則，即使客觀上是為了滿足相關行政法規(guī)的上市申請條件而進行的試驗。
在Madey訴Duck University一案中，法院認定“無論一個特定的機構是否有物質上獲利目的，只要其行為是為了促進其合法業(yè)務（包括教育和啟蒙學生，提升學校的聲譽，吸引專家學者等），而非僅僅是由于樂趣，滿足好奇心或科學的要求，那么其行為就不適用‘試驗性使用’豁免原則。而且，行為人是否為商業(yè)機構或非商業(yè)機構并不是決定性因素。”
通過對這一時期案例的梳理，其具有以下特點：
（1）對“獲利目的”標準中“獲利”的解釋更加寬泛，不僅包括物質利益，還包括非物質利益；不僅包括直接利益，還包括間接利益。
（2）增加不適用“試驗性使用”豁免原則的種類。強調行為人試驗性行為與其自有業(yè)務、職責的關聯性，只要兩者有重合點，就認定其行為帶有“獲利目的”。
（3）可以適用“試驗性使用”豁免原則的行為人范圍進一步縮小。科研機構、政府部門的部分試驗行為不適用“試驗性使用”豁免原則。
這一時期問題的集中表現就是較枉過正，過度的限制“試驗性使用”豁免原則的適用阻礙了科學研究機構（高校、研究所）和商業(yè)性機構（公司、企業(yè)）研究和開發(fā)的積極性，而科學研究機構（高校、研究所）和商業(yè)性機構（公司、企業(yè)）恰恰又是社會科技進步的主力軍。嚴格適用“試驗性使用”豁免原則固然會在短時間內保護專利權人的利益，長遠來看，卻給此后的科學研究者（包括改良專利申請人）的科研行為設置了幾乎不可逾越的障礙，產生壓制新專利、新技術的涌現，鼓勵專利權人科研惰性的結果。從長遠來看，對社會整體的經濟發(fā)展是不利的。與此截然不同的，較寬松地適用“試驗性使用”豁免原則不僅可以鼓勵后來的科研人員改良現有技術，還可以激勵專利權人不斷創(chuàng)新，達到有利于社會發(fā)展進步的最終目的。專利權的法律設置有兩個目的：保護專利權人的合法權益；利用專利權促進社會進步和經濟進步。這兩個目的沒有孰輕孰重，必須要兩者同時兼顧才可以使得社會利益最大化、社會資源配置最合理。（未完待續(xù)）●
（作者系同濟大學經濟與管理學院博士研究生）
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