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指導性案例制度面面關
日期：2012-03-22 作者：薛 侃 牟 笛 趙 越 楊 力 崔劍平
指導性案例制定的背景
牟 笛：本期我們討論的內容是指導性案例制度。前不久最高人民法院頒布了第一批四個指導性案例，大家都在紛紛研究和解讀這四個案例。今天，我們從學者、律師、法官三個不同的角度來進行意見的交換。我們首先請楊力副教授談談最高院制定這個規(guī)則的初衷是什么？期望在實踐中能夠達成何種目標？
楊 力：我國在2010年由最高人民檢察院和最高人民法院（以下簡稱“兩高”）連續(xù)頒布了兩個與指導性案例有關的制度，我們將其稱之為“規(guī)范性文件”。這兩個帶有中國判例法里程碑性質的規(guī)范性文件，是經歷了比較長的醞釀時間才得以出臺的。我國是否是一個純粹的制定法國家呢？其實，古代中國就存在判例法，只不過被世人遺忘在了角落里，而把中國視同如德國、法國、日本那樣純粹的制定法國家。雖然從1979年以后相應法典的頒布，使得我國所有的行政執(zhí)法機構和司法機關依法辦案的依據以法典為主流，但是，之前在沒有法典和制定法的情況下，解放之初的新中國主要是依靠案例匯編來規(guī)范社會秩序的。例如，從董必武擔任最高人民法院院長開始，頒布了《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》。此后，又基于5500個典型案例，出臺了一個《罪名、刑種和量刑幅度的總結（初稿）》。以上兩個文件曾經一度成為我國在制定法頒布之前規(guī)范社會秩序的主要法律規(guī)范。所以，指導性案例制度并不是憑空創(chuàng)設的，而是有其傳承的歷史淵源的。上世紀80年代初，最高法院正式發(fā)布了一批刑事案例，比如，1985年前最高法院通過內部文件下發(fā)的刑事案例主要有：20世紀70年代末著手糾正文革形成的冤假錯案選編的“劉殿清案”等9個已糾正的“反革命”案件；1983年指導“嚴打”分三批選編了75個刑事案例；1985年又選編徐旭清破壞軍人婚姻罪等4個案例。隨著1985年《最高人民法院公報》開始正式頒布實施，新中國的案例制度步入比較規(guī)范的軌道，迄今公布了1000多個案例，其中從1998年后，公報案例不再像以往那樣須經最高法院審委會討論確認后發(fā)布，權威性有所下降。
為什么要頒布這兩個規(guī)定？為什么《最高人民法院公報》上過去要登載這么多的案例？無非有以下幾個主要原因：1、我國從1979年以后開始進入了法典制定的快車道，不過因為立法經驗的缺失，在立法和法典的制定上采取的策略是“宜粗不宜細”。自1981年全國人大授權“兩高”進行司法解釋以來，已頒布了成批的司法解釋。從某種程度上來講，我們當下司法解釋的規(guī)模和現實拘束力甚至都已經超越了法典。所以，頒布指導性案例就是為了扭轉司法解釋過于膨脹的一條路徑；2、推行指導性案例的一個核心目的，就是為了解決目前法官自由裁量權過大導致的“同案不同判”，以及相應地對司法公信力的損害；3、以案例指導這根杠桿去撬動我國法官隊伍建設，漸次地提高法官素質。應當講，以上是推出指導性案例制度考量的三個主要方面。
指導性案例對審判人員產生的影響
牟 笛：指導性案例能在現實中產生怎樣的效果還需時間來檢驗。下面請崔劍平副院長從審判人員的角度談談指導性案例制度會對審判人員產生怎樣的影響？法官是以何種方式來參考這些案例的？它將會對法官產生什么樣的影響？
崔劍平：參考性案例和指導性案例的效力不同，會對法官產生一定的積極影響，那就是一個讓法官可以更好地具體適用法律的工具和手段，可以提高司法公正，提升司法權威等。
事實上案例要發(fā)揮指導性作用，首先需要法官具備案例的識別技術，而我們的法官基本上缺乏這項技術的訓練。我國司法職能是化解社會矛盾，強調案結事了，所以原來在學校里學習形成的法律思維也可能逐漸弱化。目前，基層法院法官的分工趨向進一步細分，一般而言，他們只注意與自己所辦案件相關的規(guī)定，更在乎二審法院相關法官對相關法律的理解和想法。如《婚姻法》司法解釋（三）出臺了，他們往往更關注上一審級法院相關法官對解釋相關條款的觀點，可能會對自己審理案件的影響等。因此，無論是參考性案例還是指導性案例，基層法院的法官都會去研究，但是更多的仍然是關注上一審級相關法官對這些案例的理解和態(tài)度。
在現行我國司法體制下，審判權又比較分散，指導性案例與司法解釋會出現同樣的狀況，就是隨著規(guī)模的越來越大，理解與適用上必然會出現一些新的問題。
判例的優(yōu)與劣
牟 笛：感謝崔副院長給我們帶來基層法院的真實情況。趙越律師早些年留學英國，學習判例法，讓我們來聽聽趙律師的看法。
趙 越：在英美法系國家，判例就是法源，就是法律，學習判例就是學習法律，判例就是個案化的法律。
判例制度的優(yōu)點在于使法律的靈活性和確定性統(tǒng)一起來，不采用包羅萬象的立法方式；其次，它的基本原則——“遵循先例原則”實現了同等事物同等對待的社會正義，限制了法官的自由裁量權；再次，判例法要求在判決書中詳細論述判決理由，并公之于眾，有利于社會對司法的監(jiān)督；最后，判例法將對案件判斷的過去價值標準與現在價值標準統(tǒng)一起來，解決了成文法的尷尬。當然，判例制度也有它的缺點：第一，由于長期的歷史積累，判例浩如煙海，使得這些國家的訴訟越來越職業(yè)化，也使得法律離大眾越來越遠；第二，國家必須花大力氣進行判例的編纂、整理工作，必須增加投入進行法律人才尤其是高水平律師的培養(yǎng)，結果也會帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費；第三，判例法將創(chuàng)制法律的權力交給了法官，法官即是立法者，又是執(zhí)法者，判例法的形成依賴于個別法官的判決，盡管他們的法官往往都被看作是公平、正義的化身，但不可回避的事實是法官也是人，并非圣賢。“智者千慮，必有一失”，人性的弱點有時可能會造成法官做出錯誤的判斷，創(chuàng)制出錯誤的判例。
指導性案例的作用
牟 笛:在我們以往的立法當中法源太多，因此法官、律師、學者如果想查清某一特定問題的法律依據可能需要從7、8個不同的來源尋找答案，有些時候不同法源的規(guī)定甚至是相互抵觸的。在這樣的情況下，通過再創(chuàng)造一個新法源的方式來統(tǒng)一認識是否可??？
楊 力：我們并沒有把指導性案例制度定位成一個法源，“兩高”頒布的規(guī)范性文件也沒有把它視為司法解釋。2004年后，《最高人民法院公報》在所有刊登的案例前都增加了裁判要旨。其實，英美法系國家的判例之前所做的裁判規(guī)則，僅僅是為了檢索方便，而在我國很多人僅僅局限于把這個裁判規(guī)則視作指導性案例中提煉出的類似司法解釋那樣的抽象規(guī)則。因此，在我國很多人就產生了誤解，認為只要看裁判規(guī)則就可以了，如此一來，指導性案例就變成了一種新的司法解釋，這恰恰有悖于指導性案例制度制定的初衷。畢竟制度設計的初衷，不是點出這種類似抽象的裁判規(guī)則對待決案件的影響，而更加是期望在于指導性案例本身的說服理由、論證方法等。另外，需要提醒的是，目前不要對指導性案例寄予太多期望，即認為指導性案例裁判制度頒布以后就一定能夠解決法律統(tǒng)一適用的問題。比較其他國家發(fā)布判例時，置于判例之前的裁判規(guī)則相對都非常長，并不期望該裁判規(guī)則就直接為待決案件的法官所直接援引，因為哪怕是美國這樣典型的判例法國家，在不同時期也會因為事實鏈條上微小而重要的差異、判決的背景不同乃至是政黨力量的對比，而可能造成裁判結果有所差別。
牟 笛：我們請趙律師談談外國判例法應用的情況。
趙 越：任何國家法律中的邏輯都不應偏離社會公正。法律在英語中最初的原意就是公平正義。但是，人們的世界觀、價值觀都會受思維方式以及所在年代的局限。比如，保守的年代所產生的或保守思想的法官所作出的判例一般是保守的，而當人們的思想變得自由開放以后，思維方式和社會價值的考量也會隨之改變，那么就會推翻原來的案例。判例法也正是通過這種方式吐故納新，以遵循并革新的方式來推動法律的發(fā)展和進步。羅伊案(Roe V. Wade)被視為過去100年中美國歷史上最重要的判決之一，該判例是對此進行的最好詮釋。我國的指導性案例不是法律，這是判例法國家和我國的根本區(qū)別。判例法在英美法系國家是主要的淵源之一，符合條件的判例一旦生效就成了法律。
牟 笛：我以往的經驗表明，法官對于直屬上級法院做出的判決的確是相當敏感的，實踐中也不乏通過提交上級法院的判決來說服法官的先例。
楊 力：目前即使已有四個指導性案例出臺，也并不完全代表這個制度就獲得了巨大成功。應當承認，已推出的這四個案例只是“試水”，是以穩(wěn)健的步伐推動該制度，同時也了解地方司法機構、法律職業(yè)共同體的成員以及民眾們究竟會如何理解和使用這四個案例。
其實，“兩高”在頒布指導性案例制度和最初四個案例的時候，都面臨著很大的困境。歸納下來有兩點：其一是“上下不統(tǒng)一”，判例和指導性案例的適用上下不統(tǒng)一；其二是“平行差異大”，地方法官中恐怕只有高級人民法院對指導性案例的積極性比較大，因為自身的職能決定了它更加希望解決法律統(tǒng)一適用的問題。畢竟，最高人民法院和高級人民法院的主要職能不是審判案件，而是解決法律統(tǒng)一適用的問題，比如頒布司法解釋、地方規(guī)范性文件、指導性案例等。不過，光有指導性案例制度還不夠，還要解決指導性案例制度的配套制度。一是建立背離報告制度，亦即當事人的案例與最高人民法院頒布的指導性案例相背離的時候，指導性案例可以成為當事人申訴的依據之一；二是對案件請示制度進行訴訟化改造，這可以有效地解決基層法院因為只有初審權沒有終審權，而必須要看二審法院“臉色”的問題。
牟 笛：我國的指導性案例與國外的判例法有著根本的不同，那么我國指導性案例的司法效力如何？
崔劍平：從指導性案例制度頒布的主體最高人民法院來看，當然無法挑戰(zhàn)全國人民代表大會的權威。因此，指導性案例效力的定位是一個很大的問題。這次出臺的規(guī)則避開了效力的問題，表述上采用“參照”兩字，這也反映出指導性案例的效力低于司法解釋，因此它的作用有限，不能起到解決法律沖突的作用。當然，指導性案例制度的出臺，使法律人理解抽象的法律條文有了生動具體的素材，在解決法律空白方面也會起到一定的作用。
楊 力：指導性案例制度在制定的過程中遭遇到很多“難產”的情況，特別是如何應對來自全國人大常委會的質疑，最主要的阻力就是頒布指導性案例制度是否涉嫌“法官造法”。這次能在規(guī)定中寫上“應當參照”已是相當不易，相信“兩高”在其中做了相當大的工作。
指導性案例的適用程度和區(qū)分
趙 越：我有一個疑問，判例法國家在審判中可以適用某一判例的某一部分，那么，我國指導性案例適用的尺度如何掌握？
楊 力：凡是涉及到判例法適用和指導性案例適用都避不開“區(qū)分技術”的運用，需要對判例中的必要事實和非必要事實加以區(qū)分，只有必要事實才會對今后的類似案件產生實質性的影響。我曾對最高人民法院案例和一些較有典型意義的地方性案例進行過較為系統(tǒng)的比對，歸納出了16個區(qū)分技術，提出了三種指導性案例的分類，即應當嚴格恪守不應被區(qū)分的案例、不應當被區(qū)分適用的案例，以及可以適用也可不適用的案例。
牟 笛：將來，隨著指導性案例越來越多，它除了會和司法解釋產生沖突以外，可能還會和現有的參考性案例產生沖突。對于法官而言，除了考慮制定法和司法解釋以外，可能還要在參考性案例和指導性案例之間進行權衡。“兩高”在制定規(guī)則的時候是否考慮過這種情形？
楊 力：關于指導性案例和司法解釋之間的關系，這涉及到推出指導性案例制度的附隨效應。許多年前最高人民法院就開始對司法解釋做過幾次梳理，發(fā)現了很多情況，諸如“再解釋”和“解釋循環(huán)”等，比較典型的就是合同履行地的問題。所以，改變法院的解釋法律方式，通過指導性案例解決司法解釋的膨脹，未嘗不是一條新的有效路徑。指導性案例制度和司法解釋的根本區(qū)別在于，指導性案例制度是以理由說服法官和當事人，不是推出一個新的規(guī)則；而司法解釋則是歸納出一個簡潔的規(guī)則對法典或前一個司法解釋進行解釋。
關于指導性案例與參照性案例或者地方性案例之間的關系，目前出現的一個比較突出的問題就是“上下不統(tǒng)一”，比如最高人民法院和地方性法院的做法經常出現不一致。不過，要解決這個問題有困難，這關系到法院的年終績效考核。
指導性案例的運作機制
牟 笛：指導性案例的形成是由最高人民法院指導性案例辦公室負責，但是辦公室在形成案例的過程中是一個被動的角色，辦公室的工作是遴選、確定可以成為指導性案例的案例，并沒有規(guī)定辦公室可以主動挑選案例。為什么不給予指導性案例辦公室更多的主動權？另一方面，下級法院逐層向上提交指導性案例的動機是什么？
楊 力：自從1985年開始編纂《最高人民法院公報》至今，公報中的案例一般都是采用層報制度，層報審查確實可以確保案件的正確性，但對于一個機構的運作者來說，會迫使其處于附屬地位。
趙 越：判例法國家中存在法官造法的情形，審判的同時不斷創(chuàng)新法律，極大程度上激發(fā)了法官的主動能動性，并且英國在法官的培養(yǎng)、選拔、任用方面已經形成了一套嚴格固定的制度。因此，許多大法官同時還是法學家。我國法官都是被動地適用法律，我們是否應該設立一個創(chuàng)新制度來激發(fā)法官的主觀能動性，使其對法律、社會價值觀和社會公平正義的理解有所升華。如果法官可以通過某個渠道把自認為成功的案例讓遴選機構獲知，這對法官隊伍提高素質和鉆研業(yè)務的積極性將有很大的幫助。
楊 力：美國聯邦最高法院每年有數千個案例由九位大法官來評議是否提審，最后被遴選出來真正成為判例的屈指可數。推薦大家讀一讀美國作家奧布賴恩所著的《風暴眼》，該書描述的就是美國聯邦最高法院的內部運作機制，對我們的指導性案例制度的發(fā)展很有啟迪意義。
崔劍平：國外的法官利用造法推動社會的進步，認為這是自己的職責及崇高的目標。我國法院沒有造法的功能，職責及目標是化解社會矛盾；立法指導思想是成熟一個制定一個，分歧比較大的寧可擱置。指導性案例的產生采取層報制度，現在基層法官上報案例的動機一般是完成任務指標。因為在一級一級上報到最高人民法院的過程中，分歧大的案例一般會被淘汰。有的辦案第一線的審判人員迫切需要指導明確的案例，往往因為分歧較大而最終未能被選上。通過公布認識已經統(tǒng)一的案例來指導審判，推動法律演進、社會進步，效果十分有限。
趙 越：指導性案例制度終究還是讓我們看到了一線曙光，說明審判機制在革新。該制度出臺以后肯定是希望法官主動地上報案例，讓最高人民法院指導性案例辦公室篩選，把那些有價值的司法觀點以指導性案例的方式傳遞下去。從律師的角度來看，指導性案例出臺以后的確可以給出指導，對法院就某些案件的審理具有一定的可預見性，對于律師判斷案件的走向很有幫助。
崔劍平：發(fā)揮指導性案例制度的作用，必須與其他措施配套，形成法官隊伍一個類似金字塔的結構，上級法官主要在下級優(yōu)秀法官中遴選，更要堅持統(tǒng)一適法的理念等。
楊 力：第一批推出的四個案例貫徹了制度設計之初的原則。指導性案例制度撕開了中國制度法編織的大網，這個被撕開的口子經過很長一段時間后，或許最終能夠改變中國司法體制上存在的問題，讓以后律師的代理和法官的審判更加具有可預見性。每個硬幣都有兩個面，指導性案例制度也可能會帶來一系列問題，更不要說目前還需要配套制度來支持。
牟 笛：今天我們在此進行了思想上的碰撞，相信對于我們而言都有了新的認識和提高。感謝三位嘉賓的參與，謝謝。●
（本文內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）
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