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2020年1月13日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（“國資委”）發(fā)布了《關(guān)于切實加強金融衍生業(yè)務(wù)管理有關(guān)事項的通知》（“《通知》”），《通知》已于發(fā)布的同日生效?！锻ㄖ烦雠_已逾半年，政策效果卻在持續(xù)發(fā)酵。特別是，對于境內(nèi)外金融機構(gòu)而言，《通知》的實施對其與中央企業(yè)交易對手?jǐn)⒆鼋鹑谘苌方灰讜a(chǎn)生哪些影響，值得我們持續(xù)關(guān)注。
一、 《九民紀(jì)要》背景下對《通知》的違反或?qū)贤ЯΞa(chǎn)生影響
作為部門規(guī)章，《通知》的主要功能還是集中在行政監(jiān)管，一般情況下不涉及對合同效力的評價。但隨著2019年11月8日《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（“《九民紀(jì)要》”）的發(fā)布，行政監(jiān)管與民商事審判的關(guān)系被重新予以審視?！毒琶窦o(jì)要》第31條規(guī)定，即便一項規(guī)定在法律位階上只屬于部門規(guī)章，若該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，違反該規(guī)章也會導(dǎo)致合同無效。事實上，司法實踐中也已有法院在裁判中借道“公序良俗”或“社會公共利益”來否定違反金融監(jiān)管規(guī)章的合同效力。
就《通知》而言，在監(jiān)管對象和社會影響上，中央企業(yè)是國有經(jīng)濟的重要組成部分，肩負(fù)國有資產(chǎn)保值增值的重任，《通知》的出臺是“增強國有經(jīng)濟抗風(fēng)險能力”這一精神的具體落實；在監(jiān)管強度和交易安全保護上，《通知》總體原則是堅持從嚴(yán)管控、堅持套期保值和堅持風(fēng)險可控。這些因素在法院認(rèn)定《通知》中的相關(guān)規(guī)定是否涉及公序良俗時都可能成為法院的重要考量。盡管我們可以主張，因《通知》所規(guī)制的對象只是金融衍生品交易中一方（即）的行為，而未規(guī)制包含金融機構(gòu)在內(nèi)的雙方的行為，因此從保護交易相對人的角度，不應(yīng)輕易否定合同效力。但在當(dāng)前強調(diào)金融穩(wěn)定、防控系統(tǒng)性金融風(fēng)險的大背景下，仍然存在違反《通知》可能導(dǎo)致金融衍生品合同被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險。
二、 金融機構(gòu)在與中央企業(yè)交易對手方敘做衍生品交易的操作要點
如上分析，鑒于違反《通知》可能對金融衍生品合同的效力產(chǎn)生影響，金融機構(gòu)在與中央企業(yè)交易對手?jǐn)⒆鲅苌方灰讜r，除關(guān)注已有的監(jiān)管規(guī)范中規(guī)定的適當(dāng)性義務(wù)等要求外，從《通知》本身的規(guī)定出發(fā)，還應(yīng)著重關(guān)注交易對手方是否存在缺資質(zhì)、超品種、超規(guī)模、超期限、超授權(quán)等五項要點，盡到善意相對人的謹(jǐn)慎、注意義務(wù)，以最大程度地降低自身可能面臨的法律風(fēng)險。具體如下：
(一) 審查交易對手方業(yè)務(wù)資質(zhì)
《通知》從兩方面規(guī)定了中央企業(yè)交易對手方在境內(nèi)外從事衍生業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求：從靜態(tài)要求來看，操作主體開展金融衍生業(yè)務(wù)需經(jīng)集團董事會核準(zhǔn)；從動態(tài)要求來看，，資產(chǎn)負(fù)債率高于國資委管控線、連續(xù)3年經(jīng)營虧損且資金緊張的操作主體，不得開展金融衍生業(yè)務(wù)。
具體操作而言，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何審查中央企業(yè)開展金融衍生業(yè)務(wù)的資質(zhì)？根據(jù)《通知》的規(guī)定，核準(zhǔn)業(yè)務(wù)資質(zhì)的職權(quán)屬于集團董事會，董事會下設(shè)的風(fēng)險管理委員會或承擔(dān)風(fēng)險管理職責(zé)的專業(yè)委員會對業(yè)務(wù)資質(zhì)核準(zhǔn)提出的審核意見，將作為提交董事會決策的必備要件。盡管《通知》未明確規(guī)定“董事會決策”的作出形式，但我們傾向認(rèn)為，該等決策應(yīng)以“決議”的形式作出。此外，《通知》還規(guī)定，集團董事會核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)及時報國資委備案。因此，除了集團董事會決議之外，向國資委進行報備的手續(xù)文件也應(yīng)當(dāng)是金融機構(gòu)的審查對象。
金融機構(gòu)是否需要中央企業(yè)交易對手提供近三年的資產(chǎn)負(fù)債表，以證明其資產(chǎn)負(fù)債率不高于國資委管控線，且未出現(xiàn)連續(xù)3年經(jīng)營虧損或資金緊張的情況？鑒于金融機構(gòu)在《銀行業(yè)金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（“《暫行辦法》”）等監(jiān)管規(guī)定項下本身即負(fù)有對交易相對方進行適合度評估的法定義務(wù)，且《通知》明確提出該等與市場準(zhǔn)入相關(guān)的禁止性要求，因此，無論是從善意相對人還是從合規(guī)的角度，金融機構(gòu)要求中央企業(yè)交易對手提供近三年的資產(chǎn)負(fù)債表無疑都是更為謹(jǐn)慎的做法。
(二) 交易品種有限且應(yīng)與主業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)、結(jié)構(gòu)簡單
《通知》所明確列舉的金融衍生業(yè)務(wù)包括兩大類：一是商品類衍生業(yè)務(wù)（指以商品為標(biāo)的資產(chǎn)的金融衍生業(yè)務(wù)，包括大宗商品期貨、期權(quán)等），二是貨幣類衍生業(yè)務(wù)（指以貨幣或利率為標(biāo)的資產(chǎn)的金融衍生業(yè)務(wù)，包括遠(yuǎn)期合約、期貨、期權(quán)、掉期等）。值得注意的是，《通知》的措辭“本通知所指金融衍生業(yè)務(wù)，主要包括……”雖然并未將其他衍生產(chǎn)品（如股權(quán)類及信用類衍生品）明確排除在外，但鑒于《通知》本身所體現(xiàn)的監(jiān)管思路，金融機構(gòu)在推介其他交易品種時應(yīng)審慎考慮其是否在中央企業(yè)核準(zhǔn)從事的交易品種范圍內(nèi)。
根據(jù)《通知》的規(guī)定，中央企業(yè)從事的交易品種應(yīng)當(dāng)與其主業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)，不得超越規(guī)定的經(jīng)營范圍。交易工具應(yīng)當(dāng)結(jié)構(gòu)簡單、流動性強、風(fēng)險可認(rèn)知。從金融機構(gòu)的角度，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向中央企業(yè)交易對手方推介與其真實需求掛鉤的基礎(chǔ)資產(chǎn)或基礎(chǔ)負(fù)債合理相關(guān)、基礎(chǔ)、簡單的衍生產(chǎn)品，嚴(yán)守套保原則，最大程度地減小被認(rèn)定為投機交易的風(fēng)險。
(三) 保值規(guī)模應(yīng)與業(yè)務(wù)規(guī)模相匹配
根據(jù)《通知》的規(guī)定，實貨規(guī)模、保值規(guī)模、資金占用規(guī)模等是集團審批年度業(yè)務(wù)計劃時的重點審核內(nèi)容。對于商品類衍生業(yè)務(wù)，其年度保值規(guī)模不得超過年度實貨經(jīng)營規(guī)模的90%，其中針對商品貿(mào)易開展的金融衍生業(yè)務(wù)年度保值規(guī)模不得超過年度實貨經(jīng)營規(guī)模的80%。時點凈持倉規(guī)模不得超過對應(yīng)實貨風(fēng)險敞口。不同操作主體、不同交易品種的規(guī)模指標(biāo)不得相互借用、串用。套期保值對應(yīng)關(guān)系的建立、調(diào)整和撤銷需符合生產(chǎn)經(jīng)營的實際需要，不得頻繁進行短線交易。而對于貨幣類衍生業(yè)務(wù)，其規(guī)模也應(yīng)當(dāng)在資金需求合同范圍內(nèi)，原則上應(yīng)當(dāng)與資金需求合同一一對應(yīng)。
對于金融機構(gòu)而言，在與中央企業(yè)交易對手方進行商品類衍生業(yè)務(wù)交易時，應(yīng)要求對方提供年度業(yè)務(wù)計劃等文件材料，審核其保值規(guī)模是否符合《通知》的相關(guān)規(guī)定；在交易過程中，如對方頻繁進行短線交易，應(yīng)充分、及時地進行風(fēng)險披露。在與中央企業(yè)交易對手方進行貨幣類衍生業(yè)務(wù)交易時，應(yīng)要求對方提供資金需求合同等文件材料，以審核保值規(guī)模是否與其資金需求相匹配。
(四) 交易期限應(yīng)在實貨/資金需求合同范圍內(nèi)
根據(jù)《通知》的規(guī)定，中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)時，持倉時間一般不得超過12個月或?qū)嵷浐贤?guī)定的時間，不得盲目從事長期業(yè)務(wù)或展期。因此，金融機構(gòu)在與中央企業(yè)交易對手?jǐn)⒆鲅苌方灰讜r，應(yīng)對交易期限予以關(guān)注，尤其對于長期業(yè)務(wù)和展期，應(yīng)當(dāng)對中央企業(yè)交易對手進行充分、及時的風(fēng)險披露，必要時還應(yīng)當(dāng)對實貨/資金需求合同規(guī)定的時間進行核實，以確保金融衍生業(yè)務(wù)的期限在實貨/資金需求合同范圍內(nèi)。
(五) 協(xié)議的簽字人及交易人員應(yīng)取得授權(quán)
《通知》規(guī)定，企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)負(fù)責(zé)交易授權(quán)審批。授權(quán)應(yīng)當(dāng)明確有交易權(quán)限的人員名單、交易品種和額度。人員職責(zé)發(fā)生變更時應(yīng)當(dāng)及時中止授權(quán)或重新授權(quán)。嚴(yán)禁企業(yè)負(fù)責(zé)人直接操盤。
考慮到司法實踐中適用表見代理原則的難度，為防范中央企業(yè)交易對手的代表缺乏相關(guān)授權(quán)所帶來的風(fēng)險，金融機構(gòu)不能僅依賴交易對手方公章所確認(rèn)的各項授權(quán)文件，而應(yīng)要求其提供董事會或類似決策機構(gòu)所作出的授權(quán)審批文件，并審慎查核其具體授權(quán)人員名單及授權(quán)范圍等。
值得注意的是，《通知》明確禁止企業(yè)負(fù)責(zé)人直接操盤。結(jié)合《通知》第一條第（四）款的規(guī)定，我們理解，此處的“企業(yè)負(fù)責(zé)人”指的是“金融衍生業(yè)務(wù)的分管負(fù)責(zé)人”。
三、 對《通知》的總體評價與展望
《通知》通過對原有金融衍生業(yè)務(wù)監(jiān)管制度進行整合、修訂，初步建立起了一套新的監(jiān)管制度框架體系，覆蓋了事前、事中和事后的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在落實各主體管控責(zé)任、強化套期保值原則、實施分類管控、細(xì)化風(fēng)險管控要求、嚴(yán)控操作關(guān)鍵節(jié)點、強化監(jiān)督檢查等方面均有可取之處。尤其是，《通知》第二條第五款提出“建立科學(xué)合理的激勵約束機制”，將金融衍生業(yè)務(wù)盈虧與實貨盈虧進行綜合評判，而不再將績效考核、薪酬激勵與金融衍生業(yè)務(wù)單邊盈虧簡單掛鉤，這樣既能更為客觀地評估業(yè)務(wù)套保效果，也能有效避免因片面強調(diào)金融衍生業(yè)務(wù)單邊盈利而導(dǎo)致的投機行為，或者片面強調(diào)金融衍生業(yè)務(wù)單邊虧損而否認(rèn)衍生業(yè)務(wù)達到交易目的并由此導(dǎo)致的訟累，這種制度模式是值得肯定的。
雖然原則上《通知》只對各中央企業(yè)具有強制約束力，但其同時亦提出，各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團國資委可參照《通知》開展本地區(qū)金融衍生業(yè)務(wù)監(jiān)管工作。《通知》下發(fā)后，國資委也已經(jīng)開始組織對中央企業(yè)和地方國資監(jiān)管部門進行培訓(xùn)。因此，我們預(yù)計，地方國資監(jiān)管部門可能也會通過制定規(guī)范性文件將《通知》的精神同樣落實到地方國企當(dāng)中，以達到“上下統(tǒng)一”的效果。
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