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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
從民事訴訟法修改 看民事訴訟制度改良
日期：2012-02-08 作者：張移 麥欣 竺建平
本期主持： 張 移 上海市新文匯律師事務(wù)所
嘉 賓： 麥 欣 北京市大成律師事務(wù)所上海分所
竺建平 上海歐博律師事務(wù)所
文字整理： 金 琪
張 移：今天我們討論的熱點(diǎn)話題是：民事訴訟法修正案征求意見稿。我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法是1991年頒布實(shí)施的，2007年曾作過(guò)一次調(diào)整，當(dāng)時(shí)的調(diào)整幅度不是很大，主要是再審和執(zhí)行這兩個(gè)方面，一共是19條修正案。而此次公布的修正案稿修訂幅度比以往大很多，涉及七大方面共有54條修正案，并且一條修正案有時(shí)會(huì)同時(shí)對(duì)兩到三節(jié)的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和修訂，因此可算是民訴法第一次全面修訂。今天很高興邀請(qǐng)到兩位律師來(lái)討論這次民事訴訟法的修訂情況，兩位都是市律協(xié)民法委員會(huì)的委員，又參加了關(guān)于民事訴訟法修正案征求意見的學(xué)術(shù)研討會(huì)和科研項(xiàng)目，提出了很多的真知灼見，想請(qǐng)兩位為大家介紹一二。
民事訴訟法修改的背景與意義
張 移：首先想請(qǐng)兩位談一下這次民事訴訟法修訂的原因和背景。
麥 欣：就像剛才您說(shuō)的，我們現(xiàn)行的民事訴訟法從1991年到現(xiàn)在，在20年的時(shí)間里只經(jīng)歷了一次小規(guī)模的修改，然而在這20年間，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，老百姓也開始逐漸明白訴訟是民事權(quán)利保障最有力的手段，于是民事案件的數(shù)量也隨之增長(zhǎng)；同時(shí)也因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，出現(xiàn)了不少新類型的民事案件。我們現(xiàn)在的民事訴訟法雖然從整體上基本可以覆蓋訴訟程序的需要，但是在一些具體的方面，確實(shí)也有些落后，跟不上司法實(shí)踐的需要，有必要進(jìn)一步予以完善。這幾年，全國(guó)人大代表及包括律師在內(nèi)的各界陸續(xù)提出修改民事訴訟法的意見和建議，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步完善民事訴訟制度。在這樣的背景之下，人大法工委從2010年開始著手對(duì)民事訴訟法修改方案研究起草工作，一直到去年的10月份向全國(guó)公開了民事訴訟法修訂草案的征求意見稿，民事訴訟法于是進(jìn)入了一次比較大的修改程序。
張 移：這次的征求意見稿從出臺(tái)到征求意見截止一共持續(xù)了多少時(shí)間？
麥 欣：一個(gè)月多一點(diǎn)。2011年10月24日，修正案草案首次提請(qǐng)十一屆全國(guó)人大常委會(huì)審議，意見征求至11月底截止。
上海律師為民訴法大修獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策
張 移：在這次的民事訴訟法修訂中我們上海律師界提出了哪些意見和建議？
麥 欣：一共是兩個(gè)部分，一個(gè)是針對(duì)征求意見稿中所提到的修正條款，認(rèn)為這其中有哪些需要再進(jìn)行修改或者進(jìn)一步完善的，我們提出了意見；另外一部分是在意見稿中沒有提到的部分，我們上海律師寫了一些論文提出了自己的看法。
張 移：能否給我們舉個(gè)例子詳細(xì)談?wù)劊?br> 麥 欣：好的。這次上海律師分成兩組，一組是根據(jù)全國(guó)律師協(xié)會(huì)分配的任務(wù)，對(duì)意見稿中涉外民事訴訟部分進(jìn)行修改，給出意見；另外一組是上海律師們結(jié)合全國(guó)律師協(xié)會(huì)給我們的建議和歷年來(lái)從律師界收集的意見，集中提出意見。我們的論文一共有8篇，舉個(gè)我參與撰寫論文的例子，我和我同事一起寫了一篇關(guān)于建立強(qiáng)制答辯制度的論文，我們建議在答辯期內(nèi)，在原告不提交實(shí)體證據(jù)的情況下，強(qiáng)制被告進(jìn)行答辯。這樣就引導(dǎo)被告說(shuō)出實(shí)情，而不是讓被告根據(jù)原告提交的證據(jù)來(lái)選擇其抗辯理由。這樣一個(gè)制度對(duì)于我們的誠(chéng)信機(jī)制建立和節(jié)約審判資源，都是有好處的。再例如，還有關(guān)于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人方面的制度修改建議。無(wú)獨(dú)三在訴訟中往往都是“有責(zé)無(wú)權(quán)”，他的訴訟地位很弱勢(shì)，訴訟權(quán)利上也有缺失，這樣很容易造成原、被告串通把責(zé)任強(qiáng)加于第三人身上的情況。而這些建議都是在征求意見稿里沒有的，是我們上海律師自己提出來(lái)的，這樣的建議論文有8篇之多。
張 移：聽起來(lái)很有意義，都是我們第一線律師在實(shí)際工作中會(huì)遇到的困惑。竺律師，您參加了這次全國(guó)律協(xié)組織的“民事訴訟法修改的律師視角”研討會(huì)，請(qǐng)問(wèn)這個(gè)研討會(huì)是什么時(shí)候舉辦的?
竺建平：這個(gè)會(huì)由全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2011年11月27日召開。會(huì)議是由憲法與人權(quán)委員會(huì)和民事專業(yè)委員會(huì)兩個(gè)委員會(huì)承辦，由中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法律援助中心和上海等21個(gè)省市的地方律協(xié)協(xié)辦，規(guī)模很大，效果也很好。上海這次派了3個(gè)代表參加此次會(huì)議，有民委的主任，勞委的主任和我。我代表上海律協(xié)向大會(huì)作了匯報(bào)發(fā)言，主要是把上海市律師協(xié)會(huì)在接到全國(guó)律師協(xié)會(huì)的通知安排后，在短短的3個(gè)星期里，發(fā)出了號(hào)召大家投稿發(fā)表意見的倡議書，廣泛收集意見，并舉辦了3次大規(guī)模的研討會(huì)的情況作了匯報(bào)。上海律師積極參與的熱情和提出意見的質(zhì)量，得到了全國(guó)法工委和全國(guó)律師協(xié)會(huì)的肯定。 我們所提供的文稿，幾乎全部列入了大會(huì)的論文集。當(dāng)然，在這次大會(huì)上，全國(guó)律師對(duì)參與立法的踴躍程度也是前所未有，特別是表現(xiàn)在大會(huì)的第二個(gè)議程中。 第二場(chǎng)是以自由發(fā)言為主，限每個(gè)律師兩到三分鐘的時(shí)間，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的20多名律師爭(zhēng)先恐后排著隊(duì)上臺(tái)發(fā)言。律師們提的意見，有的已經(jīng)列在大會(huì)的論文稿里，有的是代表自己個(gè)人意見的，現(xiàn)場(chǎng)效果非常熱烈。
張 移：能不能請(qǐng)您談一談給您留下深刻印象的發(fā)言？
竺建平：其中一個(gè)印象比較深刻的是關(guān)于公益訴訟，修正案中只提到機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體可以作為提起訴訟的主體，上海律師建議增加“公民”作為公益訴訟的主體，體現(xiàn)公民在公益訴訟中與機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體同等訴權(quán)。
全國(guó)人大法工委非常重視律師界的意見，法工委的領(lǐng)導(dǎo)到會(huì)向律師介紹了背景情況，聽取了與會(huì)律師的發(fā)言，并對(duì)律師們結(jié)合法律實(shí)踐所做的精彩論述給予很高的評(píng)介。
張 移：我想請(qǐng)教一下，全國(guó)律協(xié)也好，上海律協(xié)也好，組織律師提出了很多建設(shè)性的意見和建議，那么這些意見是如何篩選提給法工委的？
竺建平：這次全國(guó)律師協(xié)會(huì)把整個(gè)大會(huì)律師們所提的意見在當(dāng)天下午花了幾個(gè)小時(shí)進(jìn)行了逐條表決，這個(gè)也是前所未有的。在這一點(diǎn)上，要比以前閉門造法好多了。
科學(xué)立法體現(xiàn)民主原則
張 移：我們知道在一些大陸法系國(guó)家，比如說(shuō)德國(guó)，它的法律條文是規(guī)定得非常詳細(xì)的，一部法律甚至有數(shù)千條，而我們國(guó)家的法律仍然是遵循著宜粗不宜細(xì)的原則來(lái)立法的，那么對(duì)于法律規(guī)定應(yīng)該詳盡還是較為原則，兩位是怎么看待的？
麥 欣：我個(gè)人認(rèn)為，我們的立法確實(shí)有自己的中國(guó)特色。比方說(shuō)我們國(guó)家特有的司法解釋，我們律師也好，當(dāng)事人也好，法官也好，很大層面上都是司法解釋在指導(dǎo)我們，盡管司法解釋并不是在造法，但它作為對(duì)法律的有權(quán)解釋確實(shí)在司法實(shí)踐中是有效力的。在我們這樣一個(gè)地域如此廣闊、人口如此眾多，而教育和經(jīng)濟(jì)又如此不平衡的國(guó)家，立一次法確實(shí)是不容易，在一些細(xì)節(jié)方面，比如在不同地域不同階層的法律適用問(wèn)題，不可能做到面面俱到。在這樣的背景下，以司法解釋、部門規(guī)章或者是地方性規(guī)章進(jìn)行補(bǔ)充是有好處的。在我看來(lái)，只要一個(gè)國(guó)家的法律體系是完整的，就不必照搬其他國(guó)家的做法。
竺建平：首先這是個(gè)法律文化問(wèn)題。中國(guó)畢竟有幾千年的封建傳統(tǒng)，法治社會(huì)還正在建設(shè)當(dāng)中，規(guī)則消費(fèi)在我們的生活中正處在慢慢適應(yīng)的過(guò)程，普通老百姓的法治意識(shí)還比較淡薄。第二個(gè)是立法成本的問(wèn)題，就我們法律人來(lái)講確實(shí)是希望看到一部完整細(xì)致的法律，但是我們國(guó)家的法律體系是很龐大的，要求那么龐大的法律體系要做到那么細(xì)致，是很有難度的。當(dāng)然剛才張律師所提出的應(yīng)該是我們法律未來(lái)的發(fā)展方向，也是未來(lái)的法律人共同努力要做的事情。
張 移：我們知道目前民事訴訟法修正案還只是草案，還未正式通過(guò)頒布。那兩位能否就目前的草案來(lái)介紹一下其中的亮點(diǎn)內(nèi)容？
麥 欣：從人大法工委的草案說(shuō)明里我們可以看出這次主要是對(duì)民事訴訟法的七個(gè)部分作了修改。第一部分是完善調(diào)解與訴訟相銜接的機(jī)制，增加了先行調(diào)解的規(guī)定和民事訴訟法與人民調(diào)解法相銜接的規(guī)定。第二部分是對(duì)在進(jìn)一步保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利這方面進(jìn)行了修改。比如增加了訴訟禁令，公開裁判文書等等新的制度。第三個(gè)是在舉證方面，比如它增加了人民法院在收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)這樣的簽收制度。第四個(gè)是在完善簡(jiǎn)易程序方面，完善簡(jiǎn)易程序，對(duì)于提高審判效率，降低當(dāng)事人訴訟成本，合理利用司法資源，是具有重要作用的。在這次修訂中設(shè)立了小額訴訟制度，并且當(dāng)事人可以約定使用簡(jiǎn)易程序。第五是強(qiáng)化法律監(jiān)督，主要是在檢察院對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督以及法院的審判監(jiān)督程序方面，增加了監(jiān)督的方式和監(jiān)督的范圍。最后是在執(zhí)行方面，強(qiáng)化了一些執(zhí)行措施，并且加大了對(duì)拒不執(zhí)行的懲罰力度。對(duì)于這次修訂中的一些亮點(diǎn)，我們上海律師對(duì)其可行性以及在促進(jìn)司法進(jìn)步的意義這些方面也進(jìn)行了討論，律師們都有很多見解。
竺建平：關(guān)于這次修改的熱點(diǎn)，我舉些例子來(lái)說(shuō)明。比如關(guān)于小額訴訟，征求意見稿中把標(biāo)的額定在五千元人民幣。如果五千元為小額的話，很多案件就會(huì)被強(qiáng)制適用小額訴訟，實(shí)行一審終審程序。全國(guó)律師在會(huì)議當(dāng)中對(duì)這條修正案反響比較大，一方面討論要不要實(shí)行小額訴訟制度，一方面是討論訴訟標(biāo)的定多少為好。我的觀點(diǎn)是不贊成在現(xiàn)在的情況下實(shí)行小額訴訟的，因?yàn)樾☆~訴訟在國(guó)外也只是一個(gè)過(guò)程，是未來(lái)要繼續(xù)完善的一個(gè)制度，它的必要性是有待考證的。如果確實(shí)要實(shí)行小額訴訟的話，我們上海律師建議修訂為：基層人民法院和它派出的法庭審理簡(jiǎn)單且小額的民事案件，實(shí)行一審終審。把小額的界定權(quán)下放給地方，這樣做的好處就是避免地區(qū)差別大，一刀切弊端。同時(shí)又突出“案件簡(jiǎn)單”的要素。還有關(guān)于訴前調(diào)解，草案修訂為“適宜調(diào)解的，先行調(diào)解?！边@里出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題就是多長(zhǎng)時(shí)間是“先行”？3個(gè)月還是6個(gè)月？如果是這樣的話那就取代了審限。我們上海律師的建議是這樣：人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，符合起訴條件且適宜調(diào)解的，受理后先行調(diào)解。當(dāng)事人不愿意調(diào)解或者調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)在一方當(dāng)事人要求立案后7日內(nèi)立案。這樣的程序規(guī)定既符合當(dāng)事人自愿調(diào)解的原則，又能避免久調(diào)不決的弊端。
麥 欣：修法本是為了解決司法中的一些難題，比如立案難、事實(shí)發(fā)現(xiàn)難、執(zhí)行難等等。但是修法并不是簡(jiǎn)化法律，一味的追求效率并不能解決難題，我們需要用一些科學(xué)的措施，就像剛才說(shuō)到的強(qiáng)制答辯，盡管它在剛剛推行的時(shí)候可能會(huì)造成對(duì)法律不熟悉、不了解的當(dāng)事人失權(quán)，但是如果我們進(jìn)而把細(xì)節(jié)也處理得當(dāng)，就不會(huì)再發(fā)生這樣的問(wèn)題。
張 移：如果我們規(guī)定了強(qiáng)制答辯，那么答辯的方式方法如何規(guī)定？
麥 欣：對(duì)于這一條，全國(guó)律協(xié)在建議稿中闡述得很細(xì)致，就答辯狀內(nèi)容，要求對(duì)原告主張的訴訟請(qǐng)求作出同意或不同意的明確陳述，如有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)陳述不同意的理由；同時(shí)要求對(duì)原告陳述的主要事實(shí)作出承認(rèn)或不承認(rèn)的明確陳述，如有爭(zhēng)議，同樣應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)陳述爭(zhēng)議及其理由。這樣就便于法官來(lái)總結(jié)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，總結(jié)了爭(zhēng)議焦點(diǎn)以后就知道哪些舉證是必要的，哪些是不必要的，從而節(jié)省司法資源?，F(xiàn)在不論是律師還是當(dāng)事人，甚至包括法官，調(diào)查取證的權(quán)利都十分有限，如果樣樣事實(shí)都需要取證來(lái)說(shuō)明，對(duì)原告來(lái)說(shuō)十分為難。很多時(shí)候原告實(shí)體權(quán)利難以得到保障，就是因?yàn)榕e證難，普通老百姓的法律素質(zhì)普遍都不是很高，你要求他在履行合同的過(guò)程中每一個(gè)步驟都留下證據(jù)，這個(gè)難度實(shí)在是太大了，相反被告只需要去尋找原告所列事實(shí)之中哪一項(xiàng)是沒有證據(jù)證明的，進(jìn)行抗辯就行了，這樣的做法我們認(rèn)為不太妥當(dāng)。要想在案件的審判過(guò)程中提高效率，節(jié)約司法資源，并不是簡(jiǎn)單地把普通程序改成簡(jiǎn)易程序，而是把這些實(shí)實(shí)在在的程序做得更科學(xué)。
張 移：我作為一名律師，從我的角度來(lái)看認(rèn)為這些建議提得是非常好的，使訴訟程序更具專業(yè)性，技術(shù)性。但也因?yàn)檫@樣，老百姓不請(qǐng)律師的話就很難參與訴訟了。
麥 欣：這個(gè)問(wèn)題你提得很好，我們也確實(shí)考慮到了這一點(diǎn)。所以，我們也有建議，被告沒有條件進(jìn)行書面答辯的，或者法官認(rèn)為雖然沒有書面答辯但是應(yīng)該給予答辯機(jī)會(huì)的，可以采取開庭答辯的方式。但是在開庭答辯時(shí)，也并不是讓原告先提交證據(jù)，而是讓雙方先闡述事實(shí)，這些親歷的事實(shí)，老百姓都是可以說(shuō)清楚的，無(wú)論是用生活中的語(yǔ)言還是法律的語(yǔ)言都是沒有問(wèn)題的，法官都能聽得懂。在事實(shí)說(shuō)清了以后大家就能去解決有爭(zhēng)議的事實(shí)部分。
竺建平：這次上海律師提交的意見是這樣：人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告……被告不提出答辯狀的，人民法院可以采信起訴狀。這樣的修訂有利于合理分配舉證責(zé)任，加快發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)，找出爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
這次上海律師界還提出了除這54條修正案之外的4個(gè)立法建議。我向大家介紹一下：一是關(guān)于訴訟代理人的問(wèn)題，原來(lái)的法條規(guī)定為：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！蔽覀兩虾Ｂ蓭熃ㄗh刪去“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，這樣除律師之外的、以營(yíng)利為目的的代理行為，就不受法律保護(hù)，有利于規(guī)范民事訴訟代理秩序。第二個(gè)建議，是在現(xiàn)行的民訴法第六十四條第二款后增加：“代理訴訟的律師可以向人民法院申請(qǐng)簽發(fā)調(diào)查令。”律師法規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利包括向法院申請(qǐng)收集、調(diào)取證據(jù)和自行調(diào)查權(quán)。民事訴訟代理和調(diào)查取證是律師的重要執(zhí)業(yè)活動(dòng)，法院根據(jù)案情需要簽發(fā)調(diào)查令，有利于體現(xiàn)法律對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)的保護(hù)，也有利于遏制律師之外的、以營(yíng)利為目的的代理行為。第三個(gè)建議是關(guān)于涉外案件的審理期限，我們認(rèn)為涉外訴訟也應(yīng)當(dāng)有審限，可以比境內(nèi)案件審限長(zhǎng)，但也必須有限度。比如：一審不超過(guò)1年，二審不超過(guò)6個(gè)月。這樣更能體現(xiàn)涉外案件的審理效率和國(guó)家主權(quán)的嚴(yán)肅性。最后一個(gè)建議是將現(xiàn)行民訴法第二百三十九條中“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師”這句話中間改成“需要委托代理人代理訴訟的”，通過(guò)這樣的規(guī)定，明確涉外訴訟代理人只能由中國(guó)律師擔(dān)任，從而和國(guó)際接軌。
張 移：上海律師界這次提的意見我覺得都很有道理，這個(gè)話題還有內(nèi)容可以講，但是時(shí)間有限。最后感謝兩位嘉賓為中國(guó)法制進(jìn)程作出的貢獻(xiàn)，謝謝你們的熱情參與。
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