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《上海律師》
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從一例故意傷害案議對案件事實的認定
日期：2015-10-20 作者：朱 偉
事實，可分案件事實，生活事實，文學(xué)事實、自然事實等，它們之間的區(qū)別主要不是事實本身，而是使用了不同的寫作方式，如果可以的話，分別以記述、敘述、描述、表述等詞語依此對應(yīng)。以下就案件事實的特點，從內(nèi)容與形式兩方面作簡單論述：
內(nèi)容特點，范圍包含時間、地點、人物、行為、結(jié)果五要素，由此對應(yīng)法律關(guān)系時效、管轄、主體、客體、內(nèi)容五要素。行為蘊含種類、方式、對象，種類主要有思想、言論、行動，方式主要指積極作為與消極不作為，對象包括人、行為、物、智力成果。生活事實、文學(xué)事實、自然事實等的敘述、描述、表述并無完整五要素要求，這一點，在案件基本事實，尤其是基礎(chǔ)事實中，也無必然要求；
形式特點，文字避免感情類詞語，以示客觀中立。面對當事人，特別是刑事案件行為殘忍的被告人，不因憤恨而在判決書“查明事實”中使用形容詞，表達情感的觀點只在判決書“本院認為”中出現(xiàn)，這尤其體現(xiàn)法官的理性素養(yǎng)，而其他無論是生活事實、文學(xué)事實，還是自然事實，寫作時都會不經(jīng)意間使用形容詞，哪怕是白描的手法。表述自然事實的雨可以“陣陣倒來”，描述文學(xué)事實的人可以“款款而來”，敘述生活事實的茶可以“輕輕端來”，這些“陣陣”“款款”“輕輕”都有主觀色彩，難以量化，記述案件事實，如果沒有合適的中性詞語，“來”字即可。以故意傷害案為例，公訴詞可以有“猛擊頭部致重傷”，判決書“查明事實”的表述則宜“打擊頭部，構(gòu)成重傷”，“猛”和“打”詞意有差異，結(jié)論通過鑒定部門給出，更顯客觀中立。
事實，無論案件事實、生活事實、文學(xué)事實，或是自然事實，各自存在縱向的子事實、孫子事實，以樹形結(jié)構(gòu)為例的話，它們是根目錄事實發(fā)生的原因,或原因的原因，這些原因本身也是事實。以案件事實為例，若將根目錄命名為基準事實，子目錄命名為基本事實，孫子目錄則就是基礎(chǔ)事實。
案件，百分之六十以上憑借基準事實即可審結(jié)，所謂簡易程序、五分鐘斷案，皆指這類案件，剩下的百分之三十需要查明基本事實才能確定性質(zhì)衡量程度，其余百分之十，主要是刑事案件，當然也包括一些復(fù)雜、重大的合同、侵權(quán)案件，需要由基礎(chǔ)事實支撐方可確定性質(zhì)衡量程度。所謂基本事實，是指基準事實發(fā)生的目的、原因，具體是指引發(fā)基準事實的關(guān)聯(lián)行為及其與之不可分離的時間、地點、人物、結(jié)果等現(xiàn)象；基礎(chǔ)事實，為基本事實發(fā)生之目的、原因或其他歷史背景，是指能夠證明或可推定的據(jù)以引發(fā)基本事實的關(guān)聯(lián)行為及其與之不可分離的時間、地點、人物、結(jié)果等現(xiàn)象。
通常，一個案件蘊含了無數(shù)的事實，因而一旦缺失邏輯劃分，就似一團亂麻，一盆漿糊，哪些影響性質(zhì)，哪些關(guān)乎程度難以區(qū)分，一些擱置半年以上案件的承辦人，往往缺失嚴格的形式邏輯訓(xùn)練。辦案，首要是定義，定義即條件，條件不同，答案不可能相同。辦案人員根據(jù)科學(xué)定義，亦即給出的客觀條件，結(jié)合案件固有結(jié)構(gòu)，排列組合事實，從而有規(guī)律地分析論證。法庭上，律師與律師，律師與檢察官比拼的就是這類共性的內(nèi)容與形式，這里的形式包括案件事實的上下位階排序。所謂法治，亦即治理過程所需元素、工藝、工具的標準規(guī)范統(tǒng)一，也唯有統(tǒng)一，才能公開透明。公訴人、辯護人，原、被告各自代理人的個性，只存在案件事實的第二層面或第三層面，第一層面是所有案件的共性。不難理解，由于使命不同，公訴人側(cè)重羅列嫌疑人行為的危害性，即罪有或罪重方面的事實，辯護人側(cè)重發(fā)掘罪無或罪輕方面的事實，以基準事實為原點，各自向有罪、無罪，罪重、罪輕，從重、從輕兩側(cè)延展，原、被告各自代理人收集事實的原理同上。延展工具是邏輯學(xué)的關(guān)聯(lián)，包括因果、條件，必然、或然。邏輯是嚴謹?shù)拇~，是規(guī)律和規(guī)則的統(tǒng)稱，法律人不知何為邏輯，不知如何應(yīng)用邏輯，確是真正的高級黑。當事人提起訴訟，本是萬不得已，上法庭如上手術(shù)臺，時間也是生命，法律條文設(shè)“先行給付”等，目的也是如此。將原告如患者般往手術(shù)臺一撂半年，即便不被侵權(quán)、違約致死，也被法官種種主觀理由拖死。顯然，公平必須相嵌效率。公平與效率，不是主觀愿望能及，唯心者寄希望于良心、道德，實在是突破了法學(xué)底線。寫此文時，恰是股災(zāi)發(fā)生時，我們能以管理層的良心、道德缺失歸因？能以虧損者的良心、道德缺失歸因？如果戰(zhàn)爭失敗也可歸因于良心、道德，那么，良心、道德才是真正的信仰！
辦案，也是生產(chǎn)。生產(chǎn)，離不開原料、工藝與工具。如果把語言學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、法理學(xué)、哲學(xué)視作辦案工具，那么“依法辦案”，即指依語言學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、法理學(xué)、哲學(xué)辦案。如此，案件元素（生產(chǎn)原料）標準又是什么？辦案路徑（生產(chǎn)工藝）標準又是什么？這些在拙著《法律應(yīng)用規(guī)則》已有論述。這里我們對枉法原因作簡單分析。枉法，許多人歸于徇私，其實，更多是為“公”，如上所述，案件元素標準和辦案路徑標準，以及檢測元素、路徑的工具是保障客觀辦案的基本條件。此處的“公”，就是指公平。這一點，讓人費解，卻是現(xiàn)實。解釋這一問題比較困難，也是執(zhí)法、司法亂象不能得以有效解決的原因之一。當影響辦案質(zhì)量的元素、路徑和工具缺失客觀統(tǒng)一標準時，無論行政執(zhí)法，司法檢察、審判，還是律師辯護、代理，都已不在一條路徑，不為一個視角，不是一種思維。確實，即便成熟的法治國家，也未見有此三項標準。那么，這些國家又是如何實現(xiàn)法治？無論案件元素，還是架構(gòu)路徑，都與承辦工具有關(guān)，而所謂工具，顯然是指基礎(chǔ)的語言與邏輯，兩者分別是一切科學(xué)的內(nèi)容與形式標準，如同一張紙的正反兩面不能分離。毋容置疑的是，那些法治國家的語言不像漢語一詞多義而顯得復(fù)雜，這是優(yōu)勢，更為重要的是邏輯學(xué)在這些國家已得到普遍應(yīng)用，由此比對中國社會，包括法學(xué)教授、博士在內(nèi)，許多人缺失邏輯學(xué)浸淫，相當多的只是知識領(lǐng)域的“暴發(fā)戶”。最近有個應(yīng)聘助理的剛好從英國留學(xué)回來，介紹其留學(xué)期間選修了語義學(xué)，而之前的華政卻沒有，試問，中國的公、檢、法、司辦案人員有幾人學(xué)了語義學(xué)？離開了語言學(xué)、邏輯學(xué)，如何區(qū)分認識法律、制定法律、應(yīng)用法律？最高法院如果不是依語言學(xué)、邏輯學(xué)，難道是憑權(quán)力作司法解釋？顯然，最高法院只是離中央近卻未必離法學(xué)近。有個普遍現(xiàn)象可以看出端倪，汽車學(xué)院的教授大多不是駕駛高手，金融學(xué)院的專家大多不贏股票，原因是認識與應(yīng)用有別，其實，法學(xué)也同樣。法律的認識、制定、應(yīng)用，三者對象、形態(tài)、狀態(tài)皆不同，許多法學(xué)專家沉湎法律條文研究，不分析案件內(nèi)涵，其自己代理、辯護的勝訴概率很低，如同汽車學(xué)院教授只研究汽車，不研究路況、交通規(guī)則、駕駛方法，事故如何避免？速度怎么提升？金融學(xué)院教授只研究金融，不研究市場、交易規(guī)則、炒股方法，虧損如何避免？盈利怎么實現(xiàn)？一個法律人只研究法律，不研究案件、舉證規(guī)則、辦案方法，錯案如何避免，效率怎么保障？
有了以上鋪墊，我們再來討論發(fā)現(xiàn)案件元素規(guī)律、發(fā)現(xiàn)辦案路徑規(guī)律的重要性。其實，如果看過《法律應(yīng)用規(guī)則》或《審判方法論》的讀者已知道，案件有名稱、元素與結(jié)構(gòu)三部分，這些只可由邏輯工具研究探索。辦案，通過查明事實揭示本質(zhì)，進而透射性質(zhì)反映形態(tài)，最后適用法律。換言之，確立案件標準才能實現(xiàn)統(tǒng)一適用法律，當案件內(nèi)容尚無客觀標準，目標對象不能排除主觀偏離，而一旦偏離目標對象，依法審判就可能是雙刃劍。缺失辦案工具的后果微觀上是不能甄別案件元素，并加以歸類，不能發(fā)現(xiàn)辦案路徑，并加以糾正，宏觀上是不能擺正“法”與“公平”的關(guān)系。公平，是結(jié)果，源于遵守規(guī)則，為了公平的公平，往往不公平，至多是個案的公平，卻破壞了社會的整體公平，以枉法為代價。法與公平的關(guān)系，是一個相對復(fù)雜的關(guān)系，既有事實與法律的不同標準，又有法律自身社會科學(xué)的普遍性特點，任何一部法的通過，都有反對者，而反對，就緣于認為不公平。因而從法律上認識這一問題，應(yīng)當是依法就是公平。依法是過程，公平是結(jié)果，枉法，就是不公正，不公正的結(jié)果不能視為公平。但若從事實上認識這一問題，個案公平也是公平，不是所有人時時事事都有意識會以社會背景、社會進程衡量公平，尤其在缺失邏輯工具的中國，這就會產(chǎn)生矛盾，什么時候須以社會背景衡量公平，什么時候無須以社會背景衡量公平，從科學(xué)角度，只有設(shè)定客觀的制度、路徑、方法，形成標準化、程式化，才可最大限度避免人為操作，即避免人治。不難看出，法治即是標準化治理，而非簡單的法律治理，其直觀顯現(xiàn)就是機械式處理，非如此，談不上法治。筆者從事審判工作近二十年，形成此理論的十多年里，辦案幾無二次庭審，幾無逾三個月結(jié)案，皆獨任審理，調(diào)換多個庭，從未留案給其他人續(xù)辦，從未有上訪纏訴，百姓是懂道理的，要看你會不會講。近期親歷這樣案件，合伙購房，房產(chǎn)證頒發(fā)前夕，一方要求退出，于是協(xié)議明確一年后由另一方負責給付購房款。協(xié)議簽署后，退出者起訴要求歸還，案件拖了半年，承辦法官動員撤訴，這邊撤訴，那邊又另行起訴主張共有，幾個來回，開庭之日再次改變訴求，回到給付購房款上來，轉(zhuǎn)眼又是半年，兩次起訴合計時間整整一年，如何判？這里效率已無從談起，一分鐘的判斷，竟然能拖滿半年，這里的公平也無從談起，一份協(xié)議，在真實無異的情況下，要么有效，要么無效，有效則信守，法官竟然不知如何裁判，苦苦哀求調(diào)解，這就如同醫(yī)生將患者撂在手術(shù)臺上半年，竟然指望自愈。
下例案件更有意思，可以說是法律界的律師與執(zhí)法、司法之間矛盾典型。
一、基準事實
2001年初，因涉嫌故意傷害罪，宋鵬飛被廣州市公安機關(guān)刑事拘留，其友因此與廣州市匯明律師事務(wù)所律師馬克東簽訂委托辯護協(xié)議，約定：宋鵬飛不被追究刑事責任，則支付酬金100萬元。不久，宋鵬飛取保候?qū)彛R克東兩次分別收受人民幣30萬元、70萬元，合計100萬元。
案發(fā)：時隔近十年的2010年，宋鵬飛涉嫌組織黑社會性質(zhì)犯罪，被遼寧省公安機關(guān)刑事拘留，在審查其財務(wù)賬冊時發(fā)現(xiàn)上述100萬元支付記錄，經(jīng)審訊，宋鵬飛供述為馬克東律師騙去，遂案發(fā)。
要素：
1.時間：2001年5月
2.地點：廣州匯明律師事務(wù)所
3.人物：馬克東律師、宋鵬飛
4.行為：形式：積極作為
方式：辯護行為
對象：宋鵬飛犯罪嫌疑
對價：宋鵬飛不被追責
馬克東收取酬金
5.結(jié)果：宋鵬飛被中止審理
馬克東收取100萬元
二、基本事實
馬克東與委托人簽訂協(xié)議后，并未自己行使辯護，而是交于其他律師，其間還對委托人稱認識承辦法官，并向當事人隱瞞可以取保候?qū)彽氖聦?，收取錢款后未入賬，直接用于個人住房裝潢等。
根據(jù)以上事實，承辦法院認定馬克東律師詐騙罪成立，判處有期徒刑十一年。
對以上定性，可作如下分析：
1.詐騙嫌疑人的職業(yè)屬性為委托人解決法律問題，包括辯護。此與非律師自詡能撈人性質(zhì)有別；
2.律師收費方式包括計時收費、計件收費、風(fēng)險收費，馬克東以風(fēng)險收費合法，數(shù)額并不違反規(guī)定；
3.馬克東接受委托合法，并無強迫，欺詐行為；
4.表示認識法官，作為當?shù)刂蓭煟瑧?yīng)屬正常，事后否認認識法官，也未觸犯法律；
5.收取費用不入賬，涉嫌違反財務(wù)制度，但侵犯客體不屬公私財物；
6.涉嫌組織黑社會性質(zhì)的犯罪頭目，若真的認為被騙，為何有近十年時間既不報案也不申請撤銷？
7.宋鵬飛的“被馬克東律師騙”，是法律語義的騙，還是黑道人物的切口？
8.向當事人隱瞞可以取保候?qū)彽氖聦?，原因是什么？又為何不能？若告訴，難道就不能實現(xiàn)利益？與詐騙罪有何關(guān)系？
許多判決書，包括最高法院在內(nèi)的各級法院編寫的一些案例，對社會、對業(yè)界并無實質(zhì)幫助，原因是記述事實不符案件特點，只是以編寫文學(xué)事實、生活事實、自然事實的方式，羅列紛爭事實，缺乏符合案件規(guī)律的邏輯排序，不能區(qū)分性質(zhì)、程度，沒有基準事實、基本事實和基礎(chǔ)事實的層次分類，可以說是混沌一片，讀者不明就里，起不到案例應(yīng)有指導(dǎo)作用?！?span>
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