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香江故事：合約篇之“一字千金”

日期：2017-04-24     作者：黃曉虹

飽覽歷史，可知往鑒今；細(xì)讀案例，亦知所進(jìn)退。
藉兩個(gè)結(jié)論迥異的香港案例，本文試論合同爭(zhēng)議解決條款之用詞——“可”/“可以” (can／may)的文意，應(yīng)作 “許可”(permissive) 之解亦或“必須”(compulsory)之釋? 

案例(一) 中國內(nèi)地之貸款及擔(dān)保合同之解讀
Bank of China Limited v Yang Fan 1資產(chǎn)凍結(jié)令一案，涉訟金額超過人民幣4.9億元；本案涉及兩份中文貸款合同及兩份中文擔(dān)保合同（以下稱“系列合同”); 原告涉及中國銀行股份有限公司及其分行 (為系列合同的貸款方,以下稱"貸款人")；被告為楊凡(為系列合同的擔(dān)保方,是中國內(nèi)地公民,以下稱"擔(dān)保人")。
香港的資產(chǎn)凍結(jié)令
自2015年1月起，貸款人相繼在內(nèi)地法院起訴楊凡等人以追回貸款。同年7月，經(jīng)單方申請(qǐng)，貸款人在香港成功取得“資產(chǎn)凍結(jié)令”（Mareva Injunction），獲準(zhǔn)凍結(jié)擔(dān)保人在香港的資產(chǎn)，可凍結(jié)額度的上限高達(dá)人民幣5億元。 于2016年4月進(jìn)行的聆訊中，貸款人向香港法院申請(qǐng)延展該資產(chǎn)凍結(jié)令，擔(dān)保人則提請(qǐng)解除該凍結(jié)令。 
原告申請(qǐng)“資產(chǎn)凍結(jié)令”的前提是，其于中國內(nèi)地所取得的訴訟判決在香港可強(qiáng)制執(zhí)行2。而內(nèi)地的判決在香港予以強(qiáng)制執(zhí)行的條件之一是，各方所訂立的協(xié)議必須“選用內(nèi)地法院”裁定爭(zhēng)議3。 
有鑒于此,香港法院須審查系列合同的相關(guān)條款，以判斷合同是否指明中國內(nèi)地法院具有專屬管轄權(quán)(exclusive jurisdiction)。
爭(zhēng)議解決條款：“選用內(nèi)地法院”？
第一份貸款合同的第13條：
……本協(xié)議、單項(xiàng)協(xié)議適用中華人民共和國法律。
……在本協(xié)議、單項(xiàng)協(xié)議生效后，……一切爭(zhēng)議，雙方可協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任何一方可以采取下列第3種方式加以解決：
1.……
2.……
3.依法向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第二份貸款合同的第15條：
本合同適用中華人民共和國法律。
在本合同生效后，一切爭(zhēng)議，雙方可協(xié)商解決。協(xié)商不成的，任何一方可以采取下列第3種方式加以解決：
1.……
2.……
3.依法向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
兩份擔(dān)保合同的相關(guān)條款 :
本合同適用中華人民共和國法律。
……一切爭(zhēng)議、糾紛，雙方可先通過協(xié)商解決。協(xié)商不成的，雙方同意采用與主合同之約定相同的爭(zhēng)議解決方式。
擔(dān)保人訴稱,“可以” 應(yīng)解讀為 “許可”(permissive)，所以合同并未要求各方“必須”選用內(nèi)地法院。
法律原則
關(guān)于合同解讀原則，高等法院原訟庭援引了Lord Hoffmann 在 1998 年的一個(gè)英國判例中的經(jīng)典論述4，簡言之：在解釋合同時(shí)，旨在探求合同傳達(dá)給一個(gè)普通正常人(reasonable man)之文意且該人了解合同約定時(shí)的事實(shí)背景(factual matrix)；至于簽約前的談判和各方主觀的聲明并不在探究合同文意的考慮范圍內(nèi)。換言之，傳達(dá)給普通正常人(reasonable man)之文意并不等同于字典的解釋，前者是指在合同的事實(shí)背景下之通常的文意(natural and ordinary meaning) 。 
“可以”= “必須”
應(yīng)用上述原則，香港原訟法庭基于以下因素作出裁定： “可以” (can/ may) 應(yīng)被解釋為具有命令性的“必須” (shall)5。
首先，本案各方在合同中列明三種解決爭(zhēng)議的方法；并明確表明，如果雙方協(xié)商不成， 則以第3種方式解決，即向有管轄權(quán)的人民法院起訴。由此可見，在協(xié)商不成的情形下，各方的意圖是以第3種方式為唯一的解決爭(zhēng)議方法。
其次，綜觀本案的事實(shí)背景，在中國內(nèi)地以外的地方進(jìn)行訴訟并不合理：貸款人與借款人均在中國內(nèi)地經(jīng)營業(yè)務(wù)，擔(dān)保人亦居住在中國內(nèi)地；系列合同皆在中國內(nèi)地簽訂并適用中國內(nèi)地的法律；合同的履行地及違約行為地均是中國內(nèi)地。


案例(二) 香港裝修工程合同之解讀
值得關(guān)注的是，Incorporated Owners of Wing Fai Building, Shui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd6一案，卻對(duì)“可” 字的文意作出了與第一個(gè)案例截然相反的結(jié)論。
本案涉及樓齡超過五十載的永輝大廈；原告是該大廈的業(yè)主立案法團(tuán)，被告為該大廈的承建商；雙方于2009年簽訂工程合約，約定由被告承接永輝大廈的裝修工程。原告訴稱，在裝修工程完成后，大廈多處出現(xiàn)漏水問題，因此控告被告違反合同約定并承擔(dān)疏忽之責(zé)；被告則抗辯，工程合約第 4.1.36條為仲裁條款，因此紛爭(zhēng)須仲裁解決，遂援引香港《仲裁條例》第20條提請(qǐng)法庭擱置聆訊。
爭(zhēng)議解決條款：仲裁協(xié)議？
工程合約第 4.1.36條:
a.……發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)或分歧時(shí)，任何一方可以書面通知對(duì)方，而有關(guān)之爭(zhēng)執(zhí)或分歧可轉(zhuǎn)呈由雙方同意委任之仲裁人，根據(jù)仲裁條例……進(jìn)行仲裁，……對(duì)雙方均為決定性或具約束力。……
b.雙方確認(rèn)及同意仲裁只是解決爭(zhēng)執(zhí)或分歧的途徑之一，在未經(jīng)對(duì)方書面同意下，任何一方不得單方面展開仲裁程序。
關(guān)鍵是第 4.1.36(a) 條中的“可”字，應(yīng)解讀為仲裁乃唯一爭(zhēng)議解決方式 (compulsion) 抑或是其中一項(xiàng)選擇 (choice)。
法律原則
本案法官就此有三大見解：
(1)本案須以合約法法則來解讀有關(guān)合約條款，法院通過考慮合同的實(shí)際用語，在整個(gè)訂約背景下解釋這些詞語，并考慮到合同簽訂時(shí)的情況，以探究合同當(dāng)事人的客觀意圖；
(2)當(dāng)仲裁條款出現(xiàn)允許性字眼（如“may”或“can”）時(shí)，曾有案例以字面意思來解讀條款而采納其允許性的意思，即合約各方有權(quán)選擇是否以仲裁方式解決爭(zhēng)議7。然而，亦有其它案例將 “may”(可) 解讀成 “必須”(shall)，即合約各方必須以仲裁方式解決紛爭(zhēng)8。不同的解讀卻均合乎合約法原則，因?yàn)樵摰冉庾x均是根據(jù)案件的各自事實(shí)背景(factual matrix)而下結(jié)論的；
(3)當(dāng)合約各方在協(xié)議的某些條款里明確同意仲裁機(jī)制的情形下，法律上即假定：在合同各方就爭(zhēng)議解決的方式出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，并沒有訴訟解決的權(quán)利，須以仲裁方式排解紛爭(zhēng)；而該法律假定僅由合約中明顯相反的字眼來推翻。
概言之，判斷合約條款是否構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議，法院著眼于合約各方的客觀意圖，即合約各方究竟意圖以仲裁作為解決紛爭(zhēng)(compulsion) 的唯一方式還是意圖以仲裁作為解決紛爭(zhēng)的選擇之一 (choice)。
“可”≠ “必須”
應(yīng)用上述原則，法庭裁定工程合約的第4.1.36條并不要求合約各方必須將爭(zhēng)議提交仲裁。根據(jù)該條款的明確約定，每一方都可以選擇是否進(jìn)行仲裁。得出該結(jié)論，很大程度上是基于子條款（b）的明確約定，即仲裁是解決爭(zhēng)端的手段之一，未經(jīng)另一方書面同意，一方不能啟動(dòng)仲裁。足見，合約另一方可以選擇同意或拒絕仲裁 。
前車為鑒
CEPA促使內(nèi)地與香港的商業(yè)合作日趨緊密；“一帶一路”政策之下，兩地交往更是蒸蒸日上。不論合約源于何地，各方皆有可能在香港進(jìn)行訴訟。
前車為鑒，爭(zhēng)議解決條款應(yīng)確切表明各方意圖解決爭(zhēng)議的方式。如果所列明的爭(zhēng)議解決方式是可選擇的 (choice)，則應(yīng)明確約定其僅為爭(zhēng)議解決的途徑之一，且該爭(zhēng)議解決方式應(yīng)在對(duì)方書面同意的情形下方可行使；相反，如果所列明的爭(zhēng)議解決方式是強(qiáng)制性的(compulsion)，應(yīng)明確約定其為合約各方唯一的爭(zhēng)議解決方式，并以“必須” 取代 “可”。從而，避免不必要的誤會(huì)與訟累。




黃曉虹
香港執(zhí)業(yè)大律師、紐約州律師、中銀（南京）律師事務(wù)所法律顧問、香港仲裁司學(xué)會(huì)資深會(huì)員。
專業(yè)方向：涉外商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、投資、遺產(chǎn)與婚姻領(lǐng)域。


1 [2016] 3 HKLRD 7
2 香港特別行政區(qū)《高等法院條例》第21M（1）條規(guī)定：“……原訟法庭可就符合以下描述的法律程序，……批予臨時(shí)濟(jì)助—（a）已在或?qū)?huì)在香港以外地方展開；而且 (b) 能產(chǎn)生一項(xiàng)可根據(jù)任何條例或普通法在香港強(qiáng)制執(zhí)行的判決?！?
3 香港特別行政區(qū)《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》第5（1）條規(guī)定，“內(nèi)地判決的判定債權(quán)人可……向原訟法庭提出申請(qǐng)，將該判決在原訟法庭登記”，條件之一為協(xié)議必須選用內(nèi)地法院。第3（2）條指出“選用內(nèi)地法院協(xié)議”(choice of Mainland court agreement)該詞的涵義為 “由指明合約的各方訂立的協(xié)議，該協(xié)議指明由內(nèi)地法院或某內(nèi)地法院裁定……爭(zhēng)議，而其他司法管轄區(qū)的法院則無權(quán)處理該等爭(zhēng)議?！?
4 Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 at 912-913
5 [2016] 3 HKLRD 7，第35段
6 [2016] HKEC 1492
7 Obiter decision of Deputy High Court Judge Burrell in Hannice Industries Ltd v Elite Union (Hong Kong) Ltd HCA 1876/2011, 22 March 2012 - see §20
8 The decision of Barnett J in Guangdong Agricultural Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992, 24 September 1992 at §§7 and 9 and the decision of Kaplan J in China State Construction Engineering Corporation Guangdong Branch v Madiford Ltd HCA 6563/1991, 2 March 1992 and Tianjin Medicine & Health Products Import and Export Corporation v J A Moeller (Hong Kong) Ltd HCA 11228/1993, 27 January 1994.