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商業(yè)賄賂的達(dá)摩克利斯之劍反海外腐敗法（下）

日期：2012-05-18     作者：許建添 管敏正

 前期回顧：美國《反海外腐敗法》（簡稱FCPA）頒布實(shí)施以來，雖然爭議不斷，但卻在爭議中不斷發(fā)展，且執(zhí)行力度不斷增強(qiáng)。世界各國受美國FCPA的影響，也紛紛制定了各種反腐敗法律。但在我國，FCPA卻映射出中國式的尷尬。

七、FCPA對(duì)中國的影響

（一）FCPA影響外資投入中國

首先是FCPA頻頻制裁在華行賄的跨國企業(yè)，揭露中國“商業(yè)潛規(guī)則”，引起外資對(duì)中國商務(wù)環(huán)境的擔(dān)憂。正如前文所述，“本土腐敗”助生“洋賄賂”?？鐕髽I(yè)為了獲得可觀的利潤，寧愿支付賄賂費(fèi)用，久而久之，會(huì)造成我國商業(yè)環(huán)境的惡化。例如，我國“商業(yè)潛規(guī)則”已成為跨國企業(yè)在我國行賄的借口。隨著其本土化戰(zhàn)略的施行，許多跨國企業(yè)認(rèn)為要在中國這個(gè)新興大市場發(fā)展，就必須利用中國的“商業(yè)潛規(guī)則”。當(dāng)這些著名跨國企業(yè)受到FCPA的嚴(yán)厲制裁后，隨著一起被曝光的還有中國的“商業(yè)潛規(guī)則”。因此，在中國所出現(xiàn)的商業(yè)賄賂問題，不僅影響了跨國企業(yè)自身的聲譽(yù)，干擾了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常秩序，更重要的是引起了國際輿論對(duì)我國商務(wù)環(huán)境的不利評(píng)論，進(jìn)而反過來影響外資投入中國。

其次是許多跨國企業(yè)進(jìn)入我國便陷入兩難境地，一方面要適應(yīng)中國“商業(yè)潛規(guī)則”，進(jìn)行“禮尚往來”，否則很有可能失去市場；另一方面又要受到其本國的FCPA或類似法律法規(guī)的制約。面對(duì)如此尷尬的情形，跨國企業(yè)在我國投資的積極性必然就會(huì)受到影響。尤其在中國存在大量國有企業(yè)、事業(yè)單位的前提下，被查處的概率高于其他私有制為主的國家。如果不加以改善，有案件被頻頻曝光，會(huì)令中國投資環(huán)境的聲譽(yù)下降，令外國投資者望而卻步。

中國為吸引外資，一直在努力優(yōu)化投資環(huán)境，各地爭相給出各種優(yōu)惠措施，希望外資在本地區(qū)駐足。但是，從長遠(yuǎn)來看，最為重要的是公平的市場競爭環(huán)境。

（二）促使“走出去”的企業(yè)遵守FCPA

FCPA不僅對(duì)美國公司有效，在美國境內(nèi)的外國公司與個(gè)人也可以成為該種犯罪主體。近幾年，許多中國跨國企業(yè)選擇在美國進(jìn)行公開上市。根據(jù)公開數(shù)據(jù)，2010年中國在美國上市公司達(dá)到40家，融資總額近40億美元。2011年更是被譽(yù)為IPO中國年，更多中國企業(yè)開啟赴美上市之旅。隨著更多中國企業(yè)在美國上市，這些企業(yè)及其人員、子公司的行為正在成為FCPA的關(guān)注對(duì)象。這些在美國上市的中國企業(yè)的行為，即使是在中國或第三國內(nèi)進(jìn)行，都可能違反FCPA的規(guī)定。當(dāng)這些企業(yè)和個(gè)人以美國為基地，進(jìn)行跨國經(jīng)營的時(shí)候，一旦發(fā)生商業(yè)腐敗，就可能被美國證監(jiān)會(huì)和美國司法部關(guān)注，進(jìn)而可能受到FCPA的制裁。

最近發(fā)生的一起中國企業(yè)被FCPA調(diào)查的案例是綠諾科技。綠諾科技成立于2003年，是中國國內(nèi)一流的環(huán)保設(shè)備制造企業(yè)。2007年10月，綠諾完成融資和反向收購，在美國OTCBB市場上市交易，2009年7月成功轉(zhuǎn)板納斯達(dá)克市場，2010年12月被摘牌，2010年底開始接受SEC調(diào)查。綠諾已經(jīng)成為首個(gè)公開的作為FCPA調(diào)查對(duì)象的純中國公司，而美國SEC對(duì)綠諾的調(diào)查，標(biāo)志著美國政府希望就中國境內(nèi)行為對(duì)中國實(shí)體公司執(zhí)行FCPA。

        因此，已經(jīng)習(xí)慣中國“商業(yè)潛規(guī)則”的中國企業(yè)在美國上市之后，也應(yīng)當(dāng)“入鄉(xiāng)隨俗”，遵守美國的法律秩序與市場規(guī)則，避免成為下一個(gè)綠諾。

（三）促使中國關(guān)注商業(yè)賄賂問題

隨著天津德普公司和西門子公司受到FCPA調(diào)查等案件曝光，FCPA逐漸走進(jìn)我們的視野。一方面，我國的學(xué)術(shù)界開始介紹、研究FCPA，并且有針對(duì)性的研究商業(yè)賄賂立法與執(zhí)法問題。另一方面，我國立法界、司法界也開始關(guān)注商業(yè)賄賂問題，加大對(duì)我國市場上商業(yè)賄賂的查處和追究力度。其中，繼2006年刑法修正案（六）將商業(yè)賄賂納入打擊范圍之后，2011年十一屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過的刑法修正案（八）增加了有關(guān)海外賄賂的條款，將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！薄盀橹\取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹撔拚傅囊?guī)定直接劍指中國企業(yè)海外賄賂，其中必然也受到FCPA影響。

（四）中國商業(yè)反腐可學(xué)習(xí)FCPA相關(guān)理念

雖然FCPA并不是以促進(jìn)其他國家反腐立法為目的，但事實(shí)上，隨著FCPA頻頻制裁在華行賄的跨國企業(yè)，FCPA對(duì)于中國的反腐法治建設(shè)必然會(huì)帶來潛在的促進(jìn)作用。特別是行賄人為了避免受到FCPA更嚴(yán)厲的制裁而主動(dòng)披露行賄行為，這一“斷尾求存”的現(xiàn)象值得我們思考。

第一，打擊受賄與打擊行賄應(yīng)當(dāng)并重，不厚此薄彼。在犯罪學(xué)上，行賄和受賄是一種對(duì)應(yīng)或者對(duì)合關(guān)系，即俗稱的“一對(duì)一”關(guān)系。很多國家基于對(duì)賄賂犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，將行賄受賄同罪同罰。如前文所述，FCPA特點(diǎn)之一便是體現(xiàn)了對(duì)行賄行為的嚴(yán)懲。在我國刑法中，行賄和受賄不僅不同罪不同罰，而且在待遇上也極其不對(duì)稱。越來越多的例證表明，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，行賄人多是自愿的“尋租者”，是“加害人”，主動(dòng)行賄行為對(duì)于賄賂犯罪具有啟動(dòng)性和本源性。為從源頭上遏制腐敗，有效地預(yù)防犯罪，在嚴(yán)懲受賄犯罪的同時(shí)，也不能輕縱行賄犯罪。

第二，打擊商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪應(yīng)與治理政治領(lǐng)域的腐敗并重。長期以來，我國反腐敗都側(cè)重于治理政治領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的腐敗，并未意識(shí)到商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪之危害性。然而，商業(yè)賄賂危害的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中最基本的公平競爭規(guī)則，并且可直接導(dǎo)致政治腐敗，因此應(yīng)當(dāng)將懲治商業(yè)賄賂作為反腐敗的重點(diǎn)。

第三，應(yīng)加大商業(yè)賄賂的犯罪成本。商業(yè)賄賂是一種隱蔽的違法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)和證實(shí)商業(yè)賄賂行為的難度較大。但很多美國公司都是采取“斷尾求存”的形式向美國司法部或SEC坦白其犯罪行為，其原因正是懾于FCPA的威力，避免因他人舉報(bào)或被查實(shí)而將遭受更大的處罰，涉案公司才選擇主動(dòng)曝光其商業(yè)賄賂行為。在對(duì)商業(yè)賄賂的打擊上，美國對(duì)商業(yè)賄賂主要是作為不正當(dāng)競爭行為來提起訴訟，并按照行為人通過賄賂所獲得的利益的倍數(shù)來罰款處罰。這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)值得我國立法和司法借鑒。

第四，可運(yùn)用會(huì)計(jì)規(guī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和治理商業(yè)賄賂。商業(yè)賄賂的發(fā)生與會(huì)計(jì)存在著密不可分的關(guān)系。發(fā)生商業(yè)賄賂行為之后，就一定會(huì)有一方需要對(duì)商業(yè)賄賂資金進(jìn)行登記，根據(jù)單位會(huì)計(jì)核算和財(cái)務(wù)管理工作程序的要求，受賄方或行賄方一般是要對(duì)這一非法性的資金支付行為進(jìn)行記賬的。如果工商管理部門或?qū)徲?jì)部門能對(duì)企業(yè)資金收付的業(yè)務(wù)進(jìn)行仔細(xì)審核，就不難發(fā)現(xiàn)其中的問題?？梢?，會(huì)計(jì)規(guī)制是一種能從源頭上遏制商業(yè)賄賂行為發(fā)生的工具，是治理商業(yè)賄賂的重要手段之一。特別是在我國刑法修正案已經(jīng)將中國企業(yè)海外賄賂納入打擊范圍的情況下，會(huì)計(jì)規(guī)制更是一個(gè)值得研究的重要問題。

        第五，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行法律。因違反FCPA遭到調(diào)查與制裁的案例都表明，中國不是沒有反腐敗的法律，而是沒有真正執(zhí)行這些法律。法律的生命在于實(shí)踐，如果光有立法而未嚴(yán)格執(zhí)行，那么反腐口號(hào)叫得再響也是空的。許多專家、學(xué)者在研究FCPA之后主張中國也應(yīng)當(dāng)專門制定反商業(yè)賄賂的法律。但筆者卻認(rèn)為，在現(xiàn)有法律都得不到貫徹執(zhí)行的情況下，制定再多的法律，也只會(huì)是死的條文而不具有生命力。況且，受賄一方本身就是行賄的“驅(qū)動(dòng)方”，如果寄希望于“驅(qū)動(dòng)方”來反腐，更是自欺欺人。

結(jié)語：商業(yè)反腐任重而道遠(yuǎn)

中國經(jīng)濟(jì)正在加速融入全球，而市場經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)，成熟完善且清晰的“明規(guī)則”，是市場經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展的惟一可靠保障?？陀^地說，中國也確實(shí)在朝著這個(gè)方面努力和發(fā)展，中國政府反腐敗的決心是很大的，許多高官的頻頻落馬就是明證。但是，中國的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)環(huán)境又是如此復(fù)雜，商業(yè)反腐任重而道遠(yuǎn)。反腐敗是世界潮流，正在全球化發(fā)展的中國不可能不順應(yīng)這一潮流，因此可以相信有一天，中國也會(huì)有一把真正的達(dá)摩克利斯之劍，懸于商業(yè)賄賂之上，從而使中國的商務(wù)環(huán)境越來越好。（完）●

（作者單位：上海申駿律師事務(wù)所）