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及時識別防控企業(yè)刑事法律風險
日期：2013-12-09 作者： 蔡正華
● 文/ 蔡正華
2013年10月19日，企業(yè)刑事法律風險防控暨《企業(yè)常見刑事法律風險防控操作指引》首發(fā)式在上海市徐匯區(qū)青松城大酒店舉行。本次會議是上海博和律師事務所第四屆“博和法律論壇”的組成部分，由上海博和律師事務所主辦，華東政法大學刑事司法學院、上海市犯罪學會、上海市普陀區(qū)律師工作委員會、上海市律協(xié)公司法業(yè)務研究委員會、上海市律協(xié)銀行業(yè)務研究委員會、上海市律協(xié)國資國企業(yè)務研究委員會、上海市律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會、浙江省律協(xié)刑事專業(yè)委員會、江蘇省律協(xié)刑事專業(yè)委員會等單位聯(lián)合支持。來自全國的學術界、企業(yè)界和律師界150名代表參加了會議。
本次會議旨在通過對企業(yè)刑事法律風險防控進行全方位的研究討論，豐富和完善企業(yè)刑事法律服務產品，推進行業(yè)整體服務水平的提升，助力企業(yè)安全發(fā)展目標的實現(xiàn)。與會的專家、律師和企業(yè)家代表們分別就企業(yè)刑事法律風險的基本內容、防控的基本思路，以及多發(fā)類型企業(yè)刑事法律風險的防控等發(fā)表了主題演講，并進行了討論。另外，由博和律師事務所“博和刑事法律服務中心”律師團隊撰寫的《企業(yè)常見刑事法律風險防控操作指引》（下簡稱“《指引》”）在會議上首次與各界見面。
一、企業(yè)刑事法律風險防控的研究
（一）企業(yè)刑事法律風險概述研究
企業(yè)和企業(yè)家是社會財富的創(chuàng)造者,也是社會創(chuàng)新的重要推動力量。在社會發(fā)展進程中，企業(yè)家們始終扮演著令人矚目的角色。然而，從黃光裕到陳久霖，從吳英到曾成杰，無數(shù)企業(yè)家身陷囹圄，特別是近期以葛蘭素史克等為代表的知名企業(yè)深陷賄賂門，讓公眾開始關注這一群體聚光燈背后面臨的無限風險。正如全國律協(xié)副會長呂紅兵律師在開場致辭中所提到的，研究如何幫助企業(yè)和企業(yè)家防范刑事法律風險，實質上是幫助他們建構商戰(zhàn)之盾，但是有兩方面問題值得關注：一方面，“企業(yè)的刑事法律風險，與生俱來，無時不在，無處不有，從企業(yè)成立到企業(yè)發(fā)展，甚至到企業(yè)最后的終結，所有的過程當中無時不存在著、無處不存在著法律風險，包括刑事法律風險”，存在于“從企業(yè)工商登記之日開始，到發(fā)展當中的投資融資，甚至到最后破產清算，所有過程當中”；另一方面，“現(xiàn)在企業(yè)所碰到的刑事法律風險越來越具有突發(fā)性,而且影響非常之大，但又越來越難以把控和防范”。
為何如此關鍵的風險，卻一直以來沒有形成規(guī)范的防控理論和操作體系，上海市律師協(xié)會監(jiān)事長厲明律師認為，“為了在競爭日益激烈的市場中取得發(fā)展的先機，規(guī)范企業(yè)的管理，很多企業(yè)都聘請了專業(yè)律師作為企業(yè)法律顧問，有一些企業(yè)還專門設有法律部。但是企業(yè)家也好，我們企業(yè)的法務也好，律師也好，往往將工作重心放在了防范民事商事法律風險這樣的一個方面，往往對刑事法律風險的預判，非常不重視”、“刑事法律風險和我們企業(yè)其他的經營風險相比，常常被企業(yè)家所忽略?！?/span>
也正是因為上述原因，對于企業(yè)刑事法律風險的概念、一般原理等，各界一直缺乏系統(tǒng)性的研究和成果闡述。
上海博和律師事務所律師、華東政法大學薛進展教授在名為《企業(yè)刑事法律風險與刑法規(guī)制》的主題發(fā)言中認為，“企業(yè)刑事法律風險，是指企業(yè)在生存過程中因本身行為觸犯刑法或者企業(yè)管理人員行為觸犯刑法，或者因他人刑事犯罪侵害而可能導致的法律風險?！毖M展教授結合自己多年的刑事法律實踐和科研經驗，認為企業(yè)刑事法律風險存在有其自身特征，比如產生場合的限定性、產生的多元性、后果的嚴重性、企業(yè)受害的唯一性、可避免性。
京衡律師集團董事長陳有西律師通過近年來發(fā)生的企業(yè)及企業(yè)家涉罪案件的分析，向大家展示企業(yè)刑事法律風險防控的必要性。
?。ǘ┢髽I(yè)刑事法律風險防控的一般原理研究
認識企業(yè)刑事法律風險，是為了最大程度上防控這種風險，這也是此次會議的主要目的。上海市律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會主任、博和刑事法律服務中心首席律師林東品就此作了題為《企業(yè)刑事法律風險防控的一般原理》的主旨發(fā)言。
他認為作為企業(yè)風險以及企業(yè)法律風險的一種，企業(yè)刑事法律風險的防控思路，必須堅持企業(yè)風險防控、特別是企業(yè)法律風險防控的一般原則；并結合博和刑事法律服務中心多年來的實踐和科研經驗指出，“企業(yè)刑事法律風險應當堅持從識別到防控的總體思路，在識別的基礎上，做到事前預防和事后控制，并最終將企業(yè)遭受刑事法律風險侵害的后果降到最低。”
為了進一步展示這一思路指導下的操作實踐，林東品律師就企業(yè)刑事法律風險識別的概念、識別的方法、防控的概念、防控的方法等，作了詳細解釋。他指出，“企業(yè)刑事法律風險識別，是指對企業(yè)各業(yè)務單元、經營活動、業(yè)務流程中存在的刑事法律風險進行查找與辨別，并對應歸入相應刑事法律風險類型的過程”；而“根據(jù)識別發(fā)生的不同階段，可以將企業(yè)刑事法律風險識別區(qū)分為事前識別和事后識別，前者是指風險尚未實際形成引起刑事追訴，企業(yè)自身在律師指導下進行自查式體檢，發(fā)現(xiàn)自己存在的可能引起刑事追訴或者可能被犯罪侵犯的風險；事后識別，是指風險已經引起刑事追訴，企業(yè)在律師指導下，確認自己作為被追訴對象所面臨的追訴內容究竟是什么、嚴重到什么程度，或者確認自己作為被侵害對象，應當如何向司法機關主張自己的權益保障、主張什么內容和程度的權益保障”。
他倡導，企業(yè)刑事法律風險識別是動態(tài)化、全面化的識別，即是全方位的識別，應當做到依據(jù)企業(yè)主要的經營管理活動、企業(yè)組織架構和職責分工、事件原因、事件可能引發(fā)責任層級、規(guī)范和類似判例等角度進行識別
而企業(yè)刑事法律風險防控，他認為是指“在全面、系統(tǒng)和準確地描述企業(yè)刑事法律風險狀況的基礎上，對企業(yè)存在的潛在風險予以消除，對業(yè)已發(fā)生的風險予以阻止或控制，從而防止企業(yè)或相關人員受到刑事追究，或者通過刑事措施遏制和追訴侵害企業(yè)的相對人所實施的犯罪行為，避免或挽回企業(yè)因刑事法律風險所遭受的損失的過程。”并且“根據(jù)企業(yè)在刑事法律風險中的角色差異，可以將其區(qū)分為外部風險防控與內部風險防控，前者是指對企業(yè)遭受刑事犯罪侵害而導致的法律風險的防控；后者是指企業(yè)自身、企業(yè)人員、其他相關人員違反刑事法律規(guī)范規(guī)定使企業(yè)面臨刑罰處罰而導致的法律風險的防控?！倍案鶕?jù)風險是否發(fā)生，可以將其區(qū)分為事前預防和事后控制，事前預防是指在事前識別的基礎上，對識別出的風險及風險萌芽，制定預防措施，遏制其成長為具有現(xiàn)實侵害性的刑事法律風險；事后控制，是指刑事法律風險已經明確，特別是經過事后識別，其程度和內容都已確定時，企業(yè)如何采取措施控制該風險的后果?！?/span>
基于刑事法律風險本身存在的可預防性，特別是結合法律的穩(wěn)定性特征，他指出，律師指導企業(yè)進行刑事法律風險防控時，應當主要在提高關鍵崗位人員刑事法律風險意識和法律風險管理技能、在資源配置角度給刑事法律風險防控提供支持、制定企業(yè)自身規(guī)避、降低刑事法律風險的規(guī)章制度、針對具體事件和風險，采取相應技術措施，消除刑事法律風險實際發(fā)生的可能性，或者降低風險對企業(yè)本身損害的影響度，以及企業(yè)面臨被刑事違法行為侵害可能，或者業(yè)已遭受相關侵害時，指導企業(yè)進行自力救濟或尋求司法機關救濟等工作上下功夫。
（三）企業(yè)刑事法律風險防控的基本原則
上海市律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會主任、博和刑事法律服務中心首席律師林東品在主旨發(fā)言中指出，企業(yè)刑事法律風險防控應當堅持經濟效益優(yōu)先、事先防控、過程控制、動態(tài)調整，以及重點管理等基本原則。
（四）三類常見刑事法律風險防控的研究
此次會議在下午階段，還分別就商業(yè)賄賂刑事法律風險防控、非法經營刑事法律風險防控以及融資過程中的刑事法律風險防控等三類常見刑事法律風險的防控進行了討論研究。
在商業(yè)賄賂刑事法律風險防控的討論中，上海政法學院教授、上海市法學會副秘書長湯嘯天認為，商業(yè)賄賂的滋生具有深厚的社會原因，并且逐步呈現(xiàn)“蒼蠅式”傳播特征，有無孔不入的趨勢。上海博和律師事務所律師、上海交通大學凱原法學院教授張紹謙認為，商業(yè)賄賂不是市場經濟的必需品，不應當將其看作是經濟運行的潤滑劑，只有擺正認識，才能真的考慮去防控這種風險。上海市匯業(yè)律師事務所律師、上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會委員張培鴻則指出，在嚴厲制度建設的同時，對于商業(yè)賄賂必須始終堅持“打”的策略，企業(yè)自身應當加強內力建設，要有不行賄也照樣能活下去的勇氣和信心，堅持不行賄，就不會面臨風險。當然，如果是已經實施了行賄行為，那么就應當弄懂法律對該行為的政策性規(guī)定，積極采取措施，有效控制風險產生的社會影響。江蘇省律協(xié)刑事專業(yè)委員會主任薛火根律師在總結這一問題時指出，當前商業(yè)賄賂案件在外企和內資企業(yè)中間都頻繁發(fā)生，這其中有社會原因，也有企業(yè)自身原因；作為專業(yè)律師，應當就相關風險向企業(yè)做出提示、甚至警示，并在風險形成后及時指導企業(yè)做好風險的控制。
在非法經營刑事法律風險防控的討論中，來自華奇化工的楊全?？偛脧钠髽I(yè)家的立場表示，非法經營罪作為一種沒有嚴格界定標準的罪名，對企業(yè)的信心是一種打擊，因為不知道什么時候就會犯罪；從黃線角度講，這個罪名就給了主管機關、司法機關太大的權力，這樣就不是企業(yè)做好不做好的問題，而是主管機關管不管的問題；因而可以說對企業(yè)來講是防不勝防。對此，上海博和律師事務所律師、華東政法大學刑事訴訟法學教授孫劍明認為，企業(yè)本質上的利益驅動，導致其對包括非法經營等法律風險的本能忽視；如果要做到預防，就需要企業(yè)以外的一種力量起到監(jiān)督和提醒作用。他還指出，像非法經營這種模糊罪狀的個罪，靠企業(yè)本身去掌握界限基本很難實現(xiàn)，這個時候律師、特別是刑事律師就有了用武之地。對此，上海市律協(xié)公司法業(yè)務研究委員會主任胡光律師認為，非法經營的風險本身是橫跨民、行、刑三個法律領域的，相較于民事和行政法律風險，刑事層面的非法經營風險本身隱蔽性高，需要公司法律師與刑事律師加強合作，共同完成整個非法經營法律風險的防控。浙江省律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會主任徐宗新律師在總結這個問題時指出，對于華東地區(qū)這樣民營經濟活躍的區(qū)域，非法經營的案件很多。因而專業(yè)刑事律師對這一塊研究也比較多，就博和所今天公布的《指引》來看，從事某個業(yè)務前，找律師進行事前識別就很重要；而對于事后的防控，則需要從民事、行政和刑事不同層面，進行分層次的防控，要盡量做到前置性防控。
在融資過程中刑事法律風險防控的討論中，上海盛世金牛創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司董事、總裁陳慧谷認為，融資是每個企業(yè)都將面臨的問題，是一種輸血、造血的基本工作，但又是非常難的工作，融資是否成功及時，直接決定了企業(yè)的生存。因而，在面臨融資問題時，企業(yè)最多是從經濟角度去考察風險，對于是否觸犯法律，有時候是睜一只眼閉一只眼。這個很大程度是受社會融資環(huán)境的影響，社會資金流向的不正常、中小企業(yè)融資難，都是社會原因。全國律協(xié)刑委會副主任翟建律師認為，當前一些企業(yè)陷入融資怪圈，比如只有騙一些新資金才能還上舊資金，這其中又有銀行的慫恿。但是銀行只考慮自己的風險，不顧企業(yè)的風險。因而企業(yè)融資的法律風險基本只能靠企業(yè)自己去關心。這其中就需要企業(yè)和企業(yè)家們提高對融資中法律風險的認識，不能盲目，要時刻保持謹慎，要做全面的財務和法律評估。上海博和律師事務所律師、華東政法大學刑法學教授楊興陪認為，刑法對企業(yè)融資的規(guī)制并不是特別嚴格，從技術角度講企業(yè)還是有自己的靈活操作空間。但是沒有專業(yè)律師的指導，這些空間的度的把握還是很難做到精準，所以建議企業(yè)融資前先搞懂其中刑事法律風險所在。上海博和律師事務所王思維律師認為，企業(yè)融資過程中，不但要防控自己作為融資主體面臨的刑事法律風險，同時也要防控自己作為被融資主體時的風險。
二、《企業(yè)常見刑事法律風險防控操作指引》
《企業(yè)常見刑事法律風險防控操作指引》是博和刑事法律服務中心此次推出的主題產品，該指引一共有50個條文，總共分成總則和分則兩部分，一共有八章。其中第一章是總則，對指引的目的、適用范圍、特點、防控的原則等做了詳細的規(guī)定。第二章到第八章是分則，從七個方面詳細列舉了企業(yè)常見的刑事法律風險。
上海博和律師事務所副主任朱宇暉律師在介紹《指引》的發(fā)言中指出，從定位和功能出發(fā)，《指引》的宗旨總結起來就是“專業(yè)、實務、動態(tài)、效率”，具體含義分別指：
“（1）專業(yè)：《指引》區(qū)別與傳統(tǒng)的企業(yè)經濟風險的防范，將防控目標直接定位在刑事法律風險；同時，《指引》就刑事法律風險的防控總結了獨特的“識別—預防—控制”三位一體的操作模式，區(qū)別于刑事辯護等傳統(tǒng)刑事法律服務。
（2）實務：《指引》不但首次在國內提出企業(yè)刑事法律風險防控的一般原理，更是在這一原理的指導下，總結出企業(yè)經營活動中容易涉及的多類常見型法律風險，列舉了行為現(xiàn)象，給出了分析和防控方案，具有極強的實務可操作性。
（3）動態(tài)：《指引》既是對企業(yè)經營中呈現(xiàn)動態(tài)的刑事法律風險的概括、分析和總結，更是堅持動態(tài)識別、動態(tài)預防和動態(tài)防控的思路，落實到企業(yè)具體經營活動中考察刑事法律風險及其防控，真正做到密而不漏、動態(tài)可持續(xù)。
（4）效率：《指引》給律師同行和企業(yè)家們開出的防控刑事法律風險的藥方，不是舍本求末、本末倒置地忽視企業(yè)作為經濟有機體追求經濟效益的現(xiàn)實，而是在充分尊重企業(yè)經濟目標的基礎上，兼顧安全與效率，努力創(chuàng)造有效率的企業(yè)安全發(fā)展。
三、蘇浙滬三地刑事律師聯(lián)動
在論壇主持人、《民主與法制》雜志社劉桂明總編以及與會其他嘉賓的一致倡議下，上海市律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會主任林東品律師、江蘇省律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會薛火根律師以及浙江省律師刑事業(yè)務研究委員會徐宗新律師，分別代表各省市律協(xié)刑委會簽署了蘇浙滬三省市刑事律師大聯(lián)動協(xié)議，并握手宣告三地刑事律師大聯(lián)動正式啟動。劉桂明主編在解釋本次聯(lián)動儀式時指出，三地刑事律師這一形式的合作，將會加快推動長三角、乃至華東地區(qū)刑事法律服務水平的提升，同時通過三地刑事律師的精誠合作，勢必也將推進三地刑事法治的進步！
四、結語
刑事法律風險是懸在企業(yè)及企業(yè)家頭頂?shù)倪_摩克利斯劍。隨著越來越多的企業(yè)和企業(yè)家倒在這柄劍之下，它的威力也逐漸引起大家的關注。而刑事律師作為專業(yè)服務提供者，能夠為劍下的企業(yè)及企業(yè)家們做些什么，從識別到防控的思路，無疑是當前較為合理的路徑。但是對于如何在實踐中具體運用這些防控手段，不僅僅需要律師群體在實踐中不斷總結，更需要我們不斷加強合作，建立跨法律領域的聯(lián)動機制，將刑事法律風險防控課題放到企業(yè)整體經營管理中去思考和實現(xiàn)?！?/span>
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