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刑事案件中辯護人應(yīng)有獨立的定位

日期：2013-03-15     作者：吳 海

吳  海：上海市光大律師事務(wù)所合伙人，虹口區(qū)第十三屆政協(xié)委員、民革虹口區(qū)第十二屆區(qū)委委員、參政議政委員會主任，虹口區(qū)第二屆“十佳”青年律師

               這是一起三年前辦理的案件，終審判決生效很久了，但其中的一些問題久久縈繞在腦海。一提到寫辦案札記，首先想到的就是這個案子。這是一起涉嫌“職務(wù)侵占”的刑事案件，屬于經(jīng)濟犯罪，正因為是經(jīng)濟犯罪，《刑法》之外也離不開其他部門法范疇的內(nèi)容，還有心理學(xué)的考量，所以才更有趣。特別是律師是否應(yīng)當(dāng)完全按照當(dāng)事人的意志進行辯護，還是可以按照自己的專業(yè)判斷尋求對當(dāng)事人最有利的策略。

        一、案情簡介

       簡要案情是這樣的，2008年初趙某希望在上海設(shè)立公司從事保健品銷售，由于身處外地?zé)o法長期在上海管理公司開展業(yè)務(wù)，所以找到了何某，希望由他來辦理公司設(shè)立及此后的經(jīng)營。何某為此從公司辭職專門從事保健品公司的經(jīng)營。

       2008年3月，保健品公司正式注冊成立，股東為趙某和他的朋友粟某，但兩人均未實際參與公司經(jīng)營，僅簽署相關(guān)文件和查閱公司賬目。公司的注冊資本為人民幣10萬元整，趙某向何某的賬戶中分批匯入人民幣共計30萬元，并且明確同意公司的注冊資本為人民幣10萬元整。公司章程約定，趙某為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，粟某為公司監(jiān)事。

       2009年初，趙某在查閱公司賬簿和合同時，發(fā)現(xiàn)存在陰陽合同的問題，隨向公安機關(guān)舉報何某，認為他在公司經(jīng)營過程中存在虛構(gòu)交易、侵占公司資金的行為，公安機關(guān)對何某進行了抓捕。

        二、辯護人對案件的分析

      接受委托后，我們從偵查階段開始介入本案，與何某進行了長期深入的交流。了解到他和趙某原是朋友，后來因為其他的事情反目，趙某以公司經(jīng)營問題為由對其進行舉報。因此何某心存怨氣，經(jīng)過我們的多次誠懇友好的溝通，對于他曾經(jīng)做過的一些事情也能夠坦陳，但對于是否承認自己構(gòu)成犯罪的問題上，態(tài)度一直存在反復(fù)。

        綜合案卷材料和與何某交談的內(nèi)容，我們對于他自己所述的某些情況無法找到證據(jù)佐證，也無法完全相信，因此在指定辯護策略的時候，傾向于從法律上找問題而非事實上提出反駁，主要集中在以下幾個方面：

        首先是何某的職務(wù)問題。公訴機關(guān)在起訴書中認為，何某作為保健品公司的“總經(jīng)理”，利用職務(wù)便利侵占公司資金。作為“總經(jīng)理”，何某需要對公司的全部工作負責(zé)，對此，我們向法院提交了保健品公司的工商登記資料，證明在公司的組織架構(gòu)中只設(shè)有執(zhí)行董事兼經(jīng)理，而沒有“總經(jīng)理”職務(wù)。對此，一審法院認定“被告人何某擔(dān)任保健品公司經(jīng)理并負責(zé)公司經(jīng)營期間，利用職務(wù)便利多次侵占公司資金”。二審法院認為“被告人何某作為公司的主管人員，利用職務(wù)便利侵占公司財物”。從表述來看，法院采納了辯護人的意見，沒有認可何某對公司負全部責(zé)任。但是在查明何某職務(wù)方面，一審法院查明了具體職務(wù)（通過庭審確認），二審法院只籠統(tǒng)表述為“主管人員”，似乎不是很準(zhǔn)確。

        其次是數(shù)額問題。公安機關(guān)在起訴意見書中認定何某侵占的數(shù)額為人民幣20萬余元，起訴書中公訴機關(guān)認定的金額降至15萬余元。一審法院認定了檢察院指認的全部金額。在一、二審中，我們均提出了一個重要觀點，即該保健品公司的注冊資本金僅人民幣10萬元，公司沒有任何盈利，且沒有向股東或者任何其他主體借過錢，也就是說公司賬面上的資金從來沒有超過10萬元。從何某自己賬戶中劃出的錢款，應(yīng)該認定為公司資金還是股東個人的資金呢？如果是個人資金則不應(yīng)認定為職務(wù)侵占部分。終審判決中將數(shù)字最后認定為12萬余元，但是沒有說明減少了哪些部分的認定，同時又說沒有采信辯護人的意見，最重要的是數(shù)額減少了，量刑卻沒有減少。

        最后是程序問題。一審開庭前法官曾就是否認罪問題進行了溝通，表示在認罪的情況下可以考慮6年的刑期。何某一開始對這個意見是同意的，但在第一次開庭前明確表示了不認罪，認為沒有虛構(gòu)合同的情況。這個突發(fā)情況給我們的辯護工作帶來很大難度，好在事前對案子分析得比較透徹，對于數(shù)額問題和情節(jié)問題均提出了辯護意見，但庭后法官告知公訴機關(guān)認為被告人何某態(tài)度不好，所以堅決要求從重量刑8年以上，法官充分考慮了辯護律師的意見，最后定了7年。而二審法院對于這樣一個被告人認罪出爾反爾，最終堅信自己無罪的案子采取了書面審，并維持了一審的刑期。

　　三、刑事案件中辯護人獨立定位及其他問題的思考

      從案件的結(jié)果而言，對于辯護人來說這不能說是一個失敗的案例，畢竟最終的判決結(jié)果低于公訴機關(guān)當(dāng)庭訴求的刑期，且有被告人對認罪問題出爾反爾的情況。但是作為律師來說，這個案子有很多值得總結(jié)的地方。

       首先是辯護人與被告人立場協(xié)調(diào)的問題。刑事案件中，律師在接受委托后依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定獨立行使辯護權(quán)，而不是完全基于被告人的意見代表被告人發(fā)表意見。律師需要了解被告人的立場，但并不是必須與被告人站在完全一致的立場。結(jié)合本案來看，無論被告人何某是否認罪，辯護人的立場其實都不完全與之相同。因為通過案件的事實來看，所謂“陰陽合同”上的簽名、加蓋公章的情況并不能完全通過已經(jīng)獲取的證據(jù)進行還原，對此辯護人也無法為被告人的觀點提供有力的法律支撐。但另一方面，關(guān)于公司的注冊資本、關(guān)于被告人職務(wù)和職責(zé)范圍的問題，被告人本身可能認為并不重要，但辯護人卻可以提出有力的辯護觀點。正如庭后法官與我們溝通中說的，“我們注意到辯護人與被告人的觀點并不完全相同，我們充分考慮了辯護人的意見?！?/span>

　　其次是作為辯護人如何舉證。老律師經(jīng)常教導(dǎo)我們，辯護人在刑事案件中舉證是相當(dāng)危險的，因為如果偵查機關(guān)和公訴機關(guān)取到相反證據(jù)的話，就有可能構(gòu)成“偽證罪”。那么刑事案件中律師是否還能夠舉證呢？從本案的情況來看，我們采取法律辯護而非事實辯護的策略，取證的重點并不在于希望就所謂的“陰陽合同”能否推翻對方此前的證言，而是調(diào)取了該保健品公司的工商登記資料，這些資料由工商部門保管和復(fù)制，不存在偽造的可能性。在庭審過程中充分利用工商登記資料中的有利部分展開辯護，公訴人只能就證據(jù)說明的問題展開辯論，而無法直接否定證據(jù)本身。比如何某職務(wù)的問題和公司的資金問題，通過工商資料中的股東會決議和資產(chǎn)負債表都能夠充分說明問題。

        再次是訴辯交易的問題。所謂訴辯交易是指在法院開庭審理刑事案件之前，檢察官因為掌握被告人犯罪的證據(jù)較少，且收集證據(jù)比較困難或代價高昂，為避免所指控的罪名不能成立，或為節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，以作出較輕的指控，許諾代為向法官求情為代價，換取被告人有罪的供述，而與被告人的辯護律師在法庭外討價還價達成妥協(xié)的一種制度。在本案中，如果何某認罪，量刑6年的提法其實就是在進行一種訴辯交易。訴辯交易是一種節(jié)約訴訟成本的好方法，我國的司法實踐中屢有應(yīng)用，但是沒有文件規(guī)范訴辯交易的程序。比如本案中，訴辯交易的提出主體應(yīng)該是檢察官還是法官，在訴辯交易未能達成后公訴方是否可依此認為態(tài)度不好而從重求刑等，都值得商榷。

　　四、二審刑事案件是否應(yīng)當(dāng)開庭的考量

        二審刑事案件是否應(yīng)當(dāng)開庭的問題，一直存在著兩種截然不同的聲音：一種認為二審全部開庭既不現(xiàn)實也無必要；另一種則是應(yīng)當(dāng)開庭。本案中二審法院雖然是書面審理，但承辦法官還是去看守所提審了被告人何某。從本案的實際以及刑事案件的辦理經(jīng)驗來看，我們認為二審刑事案件開庭審理還是很有必要的。

　　其一，從心理學(xué)的角度來看，語言表達在溝通中只起方向性及規(guī)定性的作用，而非語言才能準(zhǔn)確地反映出人的思想及感情，美國心理學(xué)家艾伯特·梅拉比安提出過一個公式：信息的全部表達=7%語調(diào)+38%聲音+55%表情，如果法官沒有面對被告人從而獲取其表情信息，做出二審判決的信息將是不完整的。

　　其二，僅通過提審的方式進行二審，容易給被告人造成暗箱操作的錯覺，庭審的特點在于儀式性和公開性，被告人通過公開的儀式性程序了解自己行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。法官到看守所提審的場所與此前偵查、公訴部門提審的場所相同，容易給被告人造成公、檢、法都要定罪的感覺，不利于被告人對最終結(jié)果的認同。