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商業(yè)賄賂的達摩克利斯之劍：反海外腐敗法（中）
日期：2012-05-07 作者：許建添 管敏正
前期回顧：美國《反海外腐敗法》（簡稱FCPA）就像一把達摩克利斯之劍，使得商業(yè)賄賂無處藏身。FCPA在逐漸為人們所了解的同時，我們更應當從中看到自身的不足，并從FCPA中汲取先進的理念。
四、FCPA爭議不斷
雖然1977年美國國會是以絕對多數(shù)通過了FCPA，但FCPA一出臺就受到了大型公司的激烈反對，并且相關爭議從未中斷。實施FCPA以來，美國公司難以繼續(xù)賄賂海外政府官員，使得美國企業(yè)在一些國家失去了原有的競爭力，尤其是對于那些原本可以將行賄計入商業(yè)成本取得稅收利益的公司而言，后果更是嚴重，利潤大幅下滑。
面對這一局面，美國企業(yè)紛紛給國會和政府施加壓力，一方面希望將FCPA國際化，即要求其他國家也制定類似法律，限制其本國企業(yè)在海外的腐敗行為，使得美國企業(yè)與其他企業(yè)能夠在同一水平線上公平競爭；另一方面，要求國會對相關條款做出調(diào)整，以適應國際市場的實際情況。作為回應，FCPA分別于1988年、1994年、1998年作了三次內(nèi)容、范圍不同的修訂。
如今，修訂FCPA已成為美國商會（系華盛頓規(guī)模最大的游說機構(gòu)）的頭等大事。根據(jù)美國眾議院的游說記錄，2011年前三個季度，美國商會向外部游說者支付了總計逾70萬美元，試圖敦促修改FCPA和其他法律。
五、FCPA在爭議中發(fā)展
（一）繼續(xù)推動國際反腐立法
從FCPA誕生的那一刻起，就注定它必然具有涉外性。美國非常清楚，如果只有美國執(zhí)行FCPA而他國并無同類法規(guī)，那么必須保持清白的美國企業(yè)將面臨不必保持清白的他國企業(yè)的不平等競爭，何況在新興市場這樣的富燒而泥濘之地，保持清白就意味著主動退出。具有普遍約束力的規(guī)則才是有生命力的規(guī)則，因而美國也選擇了推動各國接受FCPA的基本原則，力爭將FCPA作為各國規(guī)制本國公司海外業(yè)務行為的模板，從而避免美國公司在國際商業(yè)競爭中處于單邊的不利境況。
在美國的積極推動之下，FCPA對商業(yè)賄賂的治理在國際上有著重大影響。1996年3月通過的《美洲間反腐敗公約》、1997年11月通過的《反對在國際上市交易中向外國官員行賄公約》以及2003年12月聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》等多個國際公約都是以FC-PA為藍本。此外，世界各國受美國FCPA影響，也制定了各種反腐敗法律，如2010年4月8日，英國議會通過了一個新的法案《賄賂法案》（UK Bribery Act 2010），意味著英國也將打擊商業(yè)腐敗的利刃從國內(nèi)延伸到了海外。
（二）越來越鼓勵和解結(jié)案
美國司法部和美國證券交易委員會（簡稱SEC）通過各種方式向公司傳達出一種信息：如果主動向監(jiān)管機構(gòu)報告違法行為，并積極同監(jiān)管機構(gòu)合作配合調(diào)查，并且主動和解認罰，公司將會受到較輕的處罰。近年來，公司也更加注重主動向美國司法部和SEC匯報違規(guī)行為以換取較輕的處罰。
除了配合調(diào)查以外，越來越多涉嫌違反FCPA的公司，都愿意以支付數(shù)額不菲的罰金，就SEC對其提出的民事指控達成和解。對主動披露其相關行為的公司，美國政府會向其提供“實際和有形的益處”。
（三）執(zhí)行力度不斷增強
過去十年來，美國明顯加強了該法的執(zhí)行。奧巴馬上臺后，美國更將打擊商業(yè)腐敗和賄賂作為其工作重點之一。美國證監(jiān)會也同步加強了執(zhí)法力度和資源的投入，在內(nèi)部新設立了一個專門針對FCPA的小組，以加強執(zhí)法。而2011年雅芳公司的自查和對高管的處置，再次彰顯出FCPA的威力，它已經(jīng)成為一把懸在美國跨國企業(yè)頭上的利劍。另外，對第三方（發(fā)行人、代理商、顧問等）的審查和追究力度也在不斷加強。
（四）將有更多的國際合作和跨境調(diào)查
雖然FCPA根據(jù)其“長臂管轄”原則有權(quán)處理在美國以外的國家發(fā)生的相關違反FCPA的行為，但是如果在調(diào)查中不能獲得被調(diào)查對象的合作，政府要想獲得在國外的證據(jù)就需要外國政府的合作。特別是在早期，很多調(diào)查行動會因為無法獲得外國政府的合作而停滯不前。因此，在FCPA執(zhí)行力度不斷加強的趨勢之下，為執(zhí)行FCPA而進行的國際合作和跨境調(diào)查也將增加，并且可能體現(xiàn)在以下幾個方面：一是國外政府或監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查行為可能成為觸發(fā)美國FCPA調(diào)查的導火索；二是美國政府在國際合作上已經(jīng)并且將繼續(xù)得到許多外國政府的幫助；三是在經(jīng)濟合作與發(fā)展組織所制定的相關反跨國賄賂行為的公約中，有明確規(guī)定希望協(xié)定國家在這些方面給予配合，實現(xiàn)國家間的信息共享。
六、FCPA映射出中國式尷尬
由于FCPA頻頻制裁跨國企業(yè)在中國市場的行賄行為，FCPA才逐漸為中國商界所了解。但與此同時，FCPA也映射出中國式尷尬。
（一）尷尬一：“本土腐敗”助生“洋賄賂”
曾幾何時，跨國企業(yè)給封閉已久的中國企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟能量與先進的制度元素，國際品牌與跨國企業(yè)在中國人的心目中一直有著良好的形象。但隨著西門子、朗訊、德普等這些世界著名的跨國企業(yè)在中國市場屢屢成為“行賄”的主體，跨國企業(yè)頭頂耀眼的光環(huán)開始黯然失色，同時中國的商業(yè)潛規(guī)則也曝光于全世界。
“洋賄賂”的產(chǎn)生，自然與行賄主體本身離不開關聯(lián)。但是，跨國企業(yè)在華所作所為并非完全由其自身所決定，其在生存與發(fā)展過程中存在一個“入鄉(xiāng)隨俗”的過程。由于跨國企業(yè)所在國的法律制度非常嚴格，行賄的道德和法律成本與風險非常高，跨國企業(yè)在其本國基本養(yǎng)成了按規(guī)則辦事的習慣。而到了各種潛規(guī)則盛行的中國，行賄并沒有多大的法律風險，學會行賄成為跨國企業(yè)本土化競爭中的一本必修課程。在朗訊及德普等公司賄賂案被曝光后，當事人均坦言：“在中國，你不賄賂根本就拿不到訂單。”眾所周知，在中國，政府公共部門控制著太多的資源，而這些權(quán)力又普遍缺乏有效約束，權(quán)力尋租便相應而生。中國如此寬松的制度土壤，與跨國企業(yè)追逐利潤的本性一拍即合，便很容易從而培養(yǎng)出跨國企業(yè)的行賄偏好。
（二）尷尬二：為留住外資而默許跨國企業(yè)行賄
依據(jù)屬地原則，對于跨國企業(yè)在華涉嫌行賄的行為中國也有管轄權(quán)。而且對于商業(yè)賄賂，中國似乎也不缺失制裁的法律。早在1993年，禁止商業(yè)賄賂的法律條款就寫進了《反不正當競爭法》；1996年，國家工商總局又頒布了《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》；《刑法》也有行賄罪等規(guī)定。但是，中國執(zhí)法部門似乎對于跨國企業(yè)行賄集體沉默，凡是發(fā)生在中國并且受到FCPA制裁的跨國企業(yè)，包括西門子、朗訊、德普等公司均由美國查處并處罰。
一方面，中國的執(zhí)法部門似乎不具有調(diào)查跨國企業(yè)在華行賄行為的能力。根據(jù)SEC所公布的資料，西門子公司在中國的行賄行為，時間跨度長達5年。又如美資的天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，1991年至2002年長達十多年期間向中國公立醫(yī)院醫(yī)生共計行賄約合162.3萬美元的現(xiàn)金。跨國企業(yè)如此行賄，中國的執(zhí)法部門卻從未發(fā)現(xiàn)，反腐執(zhí)法能力令人生疑。
另一方面，即使SEC或美國司法部已經(jīng)調(diào)查明確跨國企業(yè)在華行賄，并且跨國企業(yè)也公開承認在華行賄，卻無任何公開的信息表明中國依照屬地管轄原則追究這些行賄的跨國企業(yè)任何法律責任。筆者認為，除了我國反商業(yè)賄賂的法律條文過于分散，立法層級不高，導致實踐中反商業(yè)賄賂貌似嚴厲而實則效果欠佳的客觀原因外，嚴重的“發(fā)展焦慮”，擔心外資流失有損經(jīng)濟發(fā)展或許也是重要原因之一。
但是，尷尬之處正在于此，通過默許商業(yè)賄賂而引進來的資金雖然可以維持國家經(jīng)濟表面繁榮，卻打壓了其他資金的流入，降低競爭效益，而且還破壞了自由、公平的市場要素，損害了國家的司法尊嚴和法治水平，可以說得不償失。
（三）尷尬三：行賄方被罰卻不見受賄方受懲
由于FCPA只能制裁行賄方，并且由于屬地管轄地限制，FCPA對于跨國企業(yè)在華行賄的受賄方無可奈何，即受賄方應受中國法律制裁。但是，從媒體公開的各種報道不難發(fā)現(xiàn)，被FCPA調(diào)查被制裁的跨國企業(yè)在華行賄案件基本上都有一個共同點：跨國企業(yè)受到了FCPA的嚴厲處罰，而受賄的中方單位及其工作人員鮮有受到中國法律的制裁。
2010年，美國司法部公布的一份文件顯示，中國國內(nèi)有19家企業(yè)卷入美國控制組件行賄案，僅大型央企或其旗下企業(yè)就超過10家。該文件還詳細披露了各家公司涉及的受賄金額及具體的受賄人名單。但對于這些已經(jīng)披露的案件，無任何公開的信息表明受賄方受到了中國法律的制裁，也未見中國的司法部門介入調(diào)查。相反，卻由各涉嫌受賄的企業(yè)自己調(diào)查并發(fā)表聲明，讓賊捉賊，結(jié)果可想而知。
對于由美國官方調(diào)查所披露出來的犯罪線索，中國本來可以按圖索驥，積極調(diào)查可能存在的受賄行為，但中國司法部門卻并不領美國人的情，連FCPA反腐到家門口了也仍然無動于衷！案件查處不力的現(xiàn)實狀況和中國政府的高調(diào)反腐形成強烈反差，這難道不是一個莫大的尷尬與諷刺？（未完待續(xù)）●
（作者單位：上海申駿律師事務所）
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