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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
律師談“技術(shù)交易與維權(quán)”
日期：2014-07-01 作者：錢曄文 錢軍亮 沙海濤 商建剛等
本期主持： 錢曄文 市律協(xié)會(huì)展業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海歐申律師事務(wù)所律師
嘉 賓： 錢軍亮 上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所律師
沙海濤 市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海脫穎律師事務(wù)所律師
商建剛 市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、北京大成（上海）律師事務(wù)所律師
朱晶晶 市律協(xié)會(huì)展業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所律師
仲 奕 市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市潤(rùn)和律師事務(wù)所律師
王婉怡 上海歐申律師事務(wù)所律師
劉民選 市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、市律協(xié)會(huì)展業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市錦天城律師事務(wù)所律師
吳民平 市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市海華永泰律師事務(wù)所律師
瞿 淼 市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、北京市金杜律師事務(wù)所上海分所律師
沈 麗 市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海漢路律師事務(wù)所律師
文字整理： 林利黛
錢曄文：正值第二屆中國(guó)（上海）國(guó)際技術(shù)進(jìn)出口交易會(huì)配套研討會(huì)召開(kāi)，暨上海市律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣傳周活動(dòng)，今天律師們一起就技術(shù)交易法律問(wèn)題作深入探討與跨界交流。隨著技術(shù)貿(mào)易開(kāi)展，由技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)生的糾紛越來(lái)越多，我們首先來(lái)談?wù)勗诤贤膮f(xié)商、訂立過(guò)程中應(yīng)該注意哪些事項(xiàng)？具有哪些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)？
錢軍亮：在履行技術(shù)合同中對(duì)于改進(jìn)技術(shù)會(huì)有相應(yīng)技術(shù)取得的問(wèn)題。
1. 關(guān)于改良技術(shù)
一般理解改進(jìn)技術(shù)是對(duì)原技術(shù)做出改進(jìn)或者改良活動(dòng)以后，產(chǎn)生技術(shù)上進(jìn)步都可以納入改進(jìn)技術(shù)，通常來(lái)講就有兩種可能性，一種可能性是通過(guò)改良活動(dòng)以后產(chǎn)生重組性的技術(shù)，通過(guò)改良以后完全獨(dú)立創(chuàng)造新技術(shù)。就此而言，法律并沒(méi)有明確是重組技術(shù)還是完全的獨(dú)立技術(shù)，是否通過(guò)改良活動(dòng)形成的技術(shù)都可納入改進(jìn)技術(shù)范疇。
2.關(guān)于新技術(shù)的歸屬
通常在合同中對(duì)最終改進(jìn)技術(shù)的歸屬有約定。根據(jù)《合同法》和最高院司法解釋，在合同當(dāng)事人對(duì)改進(jìn)技術(shù)歸屬?zèng)]有約定的情況下，對(duì)其歸屬也有原則性規(guī)定。但是到底對(duì)哪些技術(shù)推動(dòng)改良活動(dòng)產(chǎn)生屬于改進(jìn)技術(shù)范疇，就這一點(diǎn)在業(yè)務(wù)中碰到過(guò)類似爭(zhēng)議，在起草合同文字過(guò)程當(dāng)中需引起注意。在改進(jìn)技術(shù)范疇中經(jīng)常會(huì)遇到回授條款效率的問(wèn)題，《合同法》、包括《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》，對(duì)于有關(guān)非對(duì)等單方面回授是禁止性的規(guī)定。
通過(guò)技術(shù)合同產(chǎn)生改進(jìn)技術(shù)，期間會(huì)碰到改進(jìn)池的問(wèn)題，某一技術(shù)所有人，把技術(shù)同時(shí)許可給多個(gè)受讓人，后者或與出讓人共同改進(jìn)產(chǎn)生新的技術(shù)，或同時(shí)納入所謂改進(jìn)池或者專利池，分享改進(jìn)技術(shù)成果，這就涉及到提示披露。因?yàn)樽鳛榧夹g(shù)合同具有相對(duì)性，作為被許可人只可以向相對(duì)方（許可人）要求繼續(xù)使用改進(jìn)技術(shù)。無(wú)法知曉權(quán)利人和其他的被許可人之間產(chǎn)生的改進(jìn)技術(shù)，對(duì)此合同有關(guān)披露義務(wù)需要作明確界定。
技術(shù)合同雙方在中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)合同，以及所簽的有關(guān)技術(shù)許可的附屬文件中常約定，只要屬于外方提供核心技術(shù)的改進(jìn)部分產(chǎn)權(quán)一律歸屬外方，涉及包含《合同法》第329條規(guī)定的禁止妨礙技術(shù)進(jìn)步的合同條款規(guī)定。但若雙方約定，技術(shù)由合作企業(yè)所有，合作企業(yè)嗣后可通過(guò)回授方式轉(zhuǎn)讓給外方，中方在此案中提供輔助性技術(shù)，便產(chǎn)生了對(duì)等的條件（輔助性技術(shù)需歸中方）。
司法解釋禁止雙方非對(duì)等的方式進(jìn)行技術(shù)回授的規(guī)定。一般外方提供核心技術(shù)，中方提供核心技術(shù)以外的一些輔助性技術(shù)，技術(shù)實(shí)際改進(jìn)人可能是中方、外方，或合作企業(yè)。司法解釋進(jìn)一步規(guī)定了“不對(duì)等”的幾種情況，如屬一方自行改進(jìn)技術(shù)，對(duì)方不可無(wú)償獲得獨(dú)占使用權(quán)。
沙海濤：對(duì)企業(yè)而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常重要，如在交易過(guò)程中知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查部分沒(méi)有做好，或未做到專業(yè)，損失將非常巨大，極有可能導(dǎo)致整個(gè)交易失敗。
1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的目標(biāo)
隨著中國(guó)企業(yè)走出去步子越來(lái)越快，越邁越大，最初資源性收購(gòu)轉(zhuǎn)向技術(shù)類收購(gòu)，技術(shù)類占交易額比重非常大。從買方角度：須確認(rèn)目標(biāo)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、歸屬狀態(tài)及權(quán)利內(nèi)容；確認(rèn)公司產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、歸屬狀態(tài)、權(quán)利內(nèi)容、確認(rèn)權(quán)屬關(guān)系有無(wú)瑕疵和法律問(wèn)題，確認(rèn)對(duì)企業(yè)業(yè)務(wù)的貢獻(xiàn)度和在行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，還要對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，要預(yù)測(cè)潛在的專業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
賣方的角度：主要通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)銷售實(shí)現(xiàn)價(jià)值最大化，最大限度地減少出現(xiàn)買方存在潛在欺詐，或失去陳述責(zé)任，還要規(guī)避第三方可能提出的一些要求。
2.調(diào)查的對(duì)象
作為律師要調(diào)查所有調(diào)查權(quán)項(xiàng)，除知識(shí)產(chǎn)權(quán)外，還涉及到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、技術(shù)秘密。對(duì)此要分兩大類，一類是與商譽(yù)有關(guān)的，商標(biāo)、商號(hào)、企業(yè)名稱等等，還有傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域的域名、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、著作權(quán)等。要對(duì)各項(xiàng)權(quán)限作具體調(diào)查：
首先是所有權(quán)歸屬，是否企業(yè)所有？專有或共有，抑或僅有使用權(quán)？如權(quán)利是第三方所有，則需考察許可方式，許可方式不同直接影響權(quán)利行使。
還有地域性調(diào)查，知識(shí)產(chǎn)權(quán)有地域性，專利只在特定區(qū)域內(nèi)有效。關(guān)于時(shí)效性調(diào)查，如一項(xiàng)發(fā)明專利在中國(guó)保護(hù)時(shí)間20年，期間要續(xù)費(fèi)和維持權(quán)利，發(fā)明經(jīng)過(guò)15年，剩余5年時(shí)間價(jià)值如何評(píng)估？其中可能有很大的空間。
商建剛：對(duì)技術(shù)交易合同審查中的幾個(gè)要點(diǎn)須報(bào)以足夠重視。
一些技術(shù)可能在國(guó)外申請(qǐng)了專利，但在我國(guó)還沒(méi)有申請(qǐng)，希望把所謂的專利申請(qǐng)權(quán)交給中國(guó)公司，律師在起草合同中不僅要考慮到中國(guó)申請(qǐng)專利，還要想到此技術(shù)可能要到國(guó)外申請(qǐng)專利，反銷到外國(guó)。但若技術(shù)不成熟，花錢申請(qǐng)專利便沒(méi)有價(jià)值，這些問(wèn)題是律師服務(wù)過(guò)程當(dāng)中應(yīng)為當(dāng)事人作的思考。
律師首先與技術(shù)方進(jìn)行了充分的溝通，對(duì)國(guó)內(nèi)可能涉及的侵權(quán)主體有一概念；其次確定關(guān)鍵詞；再次鎖定某些產(chǎn)品，在項(xiàng)目上進(jìn)行檢索。從多篇專利檢索報(bào)告篩選出重點(diǎn)專利進(jìn)行內(nèi)容分析、等同分析和文意分析，最后認(rèn)定涉及侵權(quán)的內(nèi)容，提出規(guī)避方案。若相關(guān)專利內(nèi)容涉嫌無(wú)效，采取相應(yīng)措施。
約定許可的許可費(fèi)計(jì)算方式有多種，一種方案是查賬，合同法約定有關(guān)會(huì)計(jì)賬目計(jì)算方法，國(guó)外已有一些公司專門做資產(chǎn)許可收費(fèi)、記賬、監(jiān)管，中國(guó)尚沒(méi)有此類企業(yè)。而且這一類許可合同的約定當(dāng)中存在大量的不規(guī)范。
二是審批過(guò)程產(chǎn)生的問(wèn)題，涉及進(jìn)出口首先到銀行辦結(jié)匯，然后向科委報(bào)審批做結(jié)匯手續(xù)，如企業(yè)沒(méi)有技術(shù)進(jìn)出口權(quán)還需尋求相應(yīng)的代理公司。許可合同在履行過(guò)程中基于新的情況，可能產(chǎn)生新的許可費(fèi)用，每年許可費(fèi)調(diào)整需重新備案，而結(jié)匯依據(jù)的合同可能與備案的合同不一致；此外，一方希望調(diào)整收費(fèi)主體也會(huì)存在再次審批的過(guò)程，發(fā)生糾紛易出現(xiàn)多份合同不一致的情況。
朱晶晶：技術(shù)交易合同談判技巧的經(jīng)驗(yàn)、心得積累交流。
1.談判之前的準(zhǔn)備
談判準(zhǔn)備不僅僅是律師需要做的，包括客戶、整個(gè)談判組，在進(jìn)入重大項(xiàng)目談判之前，都要做好：
（1）信息收集
將來(lái)簽訂合同交易對(duì)象公司背景情況。公司收購(gòu)當(dāng)中通常有盡職調(diào)查階段，重大項(xiàng)目談判之前，雖然不需要做到盡職調(diào)查那么詳細(xì)，但也是需要對(duì)于對(duì)方公司背景進(jìn)行一定了解，如公司投資方、關(guān)聯(lián)公司。要對(duì)公司背景，包括其組織架構(gòu)有一定了解，以高效的應(yīng)對(duì)談判中的情況變化。
在技術(shù)交易當(dāng)中技術(shù)背景。對(duì)于一些技術(shù)，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的背景信息收集也很重要。比如說(shuō)專利持有者，是不是有許可的情況，背景方面的了解，在整個(gè)談判過(guò)程當(dāng)中也能夠提高效率，以便做交易結(jié)構(gòu)安排。如果公司不是專利的持有者，談判的過(guò)程當(dāng)中要進(jìn)一步核實(shí)相關(guān)信息。
（2）談判人員組成
首先確定誰(shuí)來(lái)主要把握談判節(jié)奏，誰(shuí)來(lái)做最主要的決策。首先，此人要對(duì)項(xiàng)目最為熟悉，但未必職務(wù)最高，不建議最高職務(wù)者直接參與談判，易造成談判中的困境，使某些方面沒(méi)有退路。宜具有較強(qiáng)的語(yǔ)言表達(dá)、心理素質(zhì)好的人入選。
其次確定輔助人員，包括商務(wù)方面輔助人員，或者技術(shù)方面輔助人員。配備一名律師，涉外方面配備翻譯，翻譯一定要對(duì)項(xiàng)目有很好的了解，讓該項(xiàng)目上英文較好的人擔(dān)任最為適宜。
（3）談判內(nèi)容
首先認(rèn)清交易架構(gòu)，其次規(guī)劃項(xiàng)目流程，確定時(shí)間節(jié)點(diǎn)，如驗(yàn)收時(shí)候和付款時(shí)間，再確定合同條款，此時(shí)更多是律師的工作，最后雙方對(duì)合同條款進(jìn)行最終修改，基于大家談定的交易價(jià)格和項(xiàng)目流程的基礎(chǔ)上，從法律角度來(lái)框定一些雙方的約定。
2.談判方面技巧
其一，要分析談判對(duì)手，了解其權(quán)限范圍，以制定談判策略。其二，確定角色分工，以便打破僵局，找到雙方共同利益平衡點(diǎn)，化解雙方立場(chǎng)問(wèn)題。
仲 奕：由軟件合同談技術(shù)合同履行實(shí)施。
軟件合同的重點(diǎn)一是許可模式。一種是標(biāo)準(zhǔn)軟件權(quán)利人和境內(nèi)子公司同時(shí)向最終用戶直接許可。這種情況下通常和總承包方聯(lián)合進(jìn)行招投標(biāo)競(jìng)標(biāo)的；第二種模式境外母公司將基礎(chǔ)軟件和專業(yè)軟件授權(quán)或者許可給境內(nèi)子公司，再分許可給總承包方，總承包方最后許可給最終用戶，這是一種跨境許可模式。
二是稅務(wù)安排。在國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)當(dāng)中，對(duì)跨境許可存在支付和稅務(wù)安排上的誤區(qū)，當(dāng)他收到總承包方支付款項(xiàng)以后，通常企業(yè)會(huì)開(kāi)具一張簡(jiǎn)單的增值稅發(fā)票，進(jìn)行單一的稅制抵扣然后結(jié)賬。這種通常情況下會(huì)受到稅務(wù)局罰款，軟件產(chǎn)品、第三方軟件產(chǎn)品、技術(shù)服務(wù)都適用不同的稅率、稅種。之前技術(shù)服務(wù)是適用營(yíng)業(yè)稅，營(yíng)改稅將之改為6個(gè)增值稅，軟件產(chǎn)品是自發(fā)研發(fā)產(chǎn)品應(yīng)該是17%，其中至少應(yīng)該區(qū)別服務(wù)和產(chǎn)品。為了避免此類情況，經(jīng)驗(yàn)是支付和稅跟合同走，重點(diǎn)是介紹交易框架和許可模式。必須仔細(xì)的去審查軟件合同標(biāo)的，軟件合同標(biāo)的分為兩類：一類服務(wù)，第二類代碼文檔，這種分類法 一是解決了稅務(wù)方面安排；二是解決合同履行問(wèn)題和知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。
第三是共有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題，在這一交易模式當(dāng)中，無(wú)論軟件供應(yīng)商還是總承包方在談判委托開(kāi)發(fā)軟件，或者履行合同時(shí)，都稱專有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但大部分情況下，是共有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)暫不主張雙方在這種情況下共有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。原因是無(wú)論對(duì)于軟件供應(yīng)商還是總承包方對(duì)于共有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都不能單獨(dú)實(shí)施。簡(jiǎn)而言之，如共有者不能單獨(dú)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，寧可在條款上作部分讓步，讓對(duì)方單獨(dú)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
最后，大部分技術(shù)交易合同都是需要進(jìn)行融資，通常采取上市的模式，在這種模式下，不建議用高比例違約金，在配合上市輔導(dǎo)過(guò)程當(dāng)中，高額違約金意味著風(fēng)險(xiǎn)不可控，談合同的時(shí)候須盡量把可預(yù)見(jiàn)的損失寫(xiě)明在合同當(dāng)中。此時(shí)盡可能多的替代履行方案顯得更為合理。
錢曄文：前面各位都談了技術(shù)交易合同的訂立、履行等，下面我們?cè)賮?lái)談?wù)劶夹g(shù)交易維權(quán)的法律實(shí)務(wù)。
王婉怡：知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易中應(yīng)小心“搭售”的問(wèn)題。
2004年微軟收到歐盟巨額罰單，因其在銷售操作系統(tǒng)軟件的同時(shí)搭售媒體播放器，兩個(gè)軟件當(dāng)時(shí)作為一種捆綁，最終罰款高達(dá)4.97億歐元。
1.搭售的構(gòu)成
如果買操作系統(tǒng)軟件必須同時(shí)買媒體播放器軟件，就構(gòu)成一種強(qiáng)迫，微軟在操作系統(tǒng)市場(chǎng)里構(gòu)成壟斷，如果你不用其媒體播放器軟件，就符合技術(shù)便利或商業(yè)便利，就產(chǎn)生所謂強(qiáng)制。
搭售的概念強(qiáng)調(diào)供應(yīng)方要有一定的市場(chǎng)地位，利用壟斷地位的商業(yè)行為是否合法我們要考慮的。此時(shí)采購(gòu)方可能存在被強(qiáng)迫，不接受搭售可能得不到所需商品，構(gòu)成主觀上的被迫性，這是區(qū)別法律上的搭售和通常捆綁銷售最主要的要件。
最后，不同產(chǎn)品捆綁產(chǎn)生了不合理性。如果兩個(gè)產(chǎn)品捆綁在一起，是為了提高產(chǎn)品性能，使技術(shù)的使用更便利，更有效率，更符合商業(yè)原則，此類捆綁認(rèn)為消費(fèi)者是可以接受的。
2.搭售的表現(xiàn)形式
表現(xiàn)形式可以用幾方面分類，如通常有設(shè)備搭售售后服務(wù)、（專利）方法搭配材料；橫向搭售，包括相同性質(zhì)知識(shí)產(chǎn)品的搭售、不同性質(zhì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的搭售。這個(gè)是比較學(xué)理的分法，還有一些隱性的搭售，排除消費(fèi)者對(duì)于第三方提供商品的選擇權(quán)。
搭售行為比較集中地體現(xiàn)在技術(shù)、專利許可，如作為被許可方，處理合同時(shí)要關(guān)注合同是否存在不適當(dāng)?shù)母綄倭x務(wù)，或者不適當(dāng)?shù)母綄贄l件。如購(gòu)買銷售方其他的一些服務(wù)、必備零配件之外的商品，
對(duì)于一個(gè)搭售行為做一個(gè)合法性評(píng)價(jià)的原則是合理性原則，捆綁是否產(chǎn)生技術(shù)上、商業(yè)上一種合理性，如果沒(méi)有則可能有法律上的規(guī)制。規(guī)制搭售的法源包括對(duì)之有嚴(yán)格限制的美國(guó)法，國(guó)際公約包括《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約》，中國(guó)法上的規(guī)定可見(jiàn)于《合同法》、《反壟斷法》、《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案例適用法律若干問(wèn)題的解釋》。這些部門法構(gòu)成統(tǒng)一體系，在我國(guó)形成了一個(gè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域限制性交易行為的規(guī)制。
劉民選：專利侵權(quán)認(rèn)定和普通意義上的侵權(quán)認(rèn)定不同，存在是否構(gòu)成侵權(quán)行為的時(shí)間和法律節(jié)點(diǎn)。
發(fā)明專利分為申請(qǐng)日、公布日、授權(quán)日，在這幾個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)于專利權(quán)人來(lái)說(shuō)意義不同，根據(jù)我國(guó)專利法申請(qǐng)?jiān)谙鹊脑瓌t，發(fā)明專利申請(qǐng)日賦予專利申請(qǐng)人排他的申請(qǐng)權(quán)。對(duì)于發(fā)明專利公布日法律有明確規(guī)定。第三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是授權(quán)日，字面理解是法律上完整的授權(quán)。
在三個(gè)階段的法律含義下，如何認(rèn)定侵權(quán)？發(fā)明專利申請(qǐng)日到發(fā)明專利公布日，生產(chǎn)、銷售或者使用了同一產(chǎn)品，有沒(méi)有構(gòu)成侵權(quán)？在發(fā)明專利申請(qǐng)日之后生產(chǎn)的；在發(fā)明專利公布日銷售的；在發(fā)明專利授權(quán)日還在使用的，如果對(duì)于同一個(gè)產(chǎn)品是不構(gòu)成侵權(quán)的，這在最高院有相關(guān)案例，有具體解釋，事實(shí)上其中還涉及行為的因素。
在對(duì)法律理解和法律認(rèn)可的情況下，我們技術(shù)交易才有準(zhǔn)確把握。在時(shí)間節(jié)點(diǎn)下對(duì)應(yīng)的一個(gè)專利具有的穩(wěn)定性，一般人來(lái)說(shuō)申請(qǐng)之后可以做哪些事情，我們技術(shù)交易當(dāng)中如何評(píng)估對(duì)方交易的情況。
吳民平：展會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)需讓證據(jù)說(shuō)話。
1.維權(quán)的基本證據(jù)
維權(quán)時(shí)的基本證據(jù)分成三種類別：
權(quán)利證據(jù)———四海家具公司對(duì)家具外觀進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)和保護(hù)。手握的外觀申請(qǐng)專利，成為訴訟中“最硬”的證據(jù)。
侵權(quán)證據(jù)———展會(huì)中發(fā)生了何種侵權(quán)行為？除把侵權(quán)行為固定下來(lái)之外，還要分析侵權(quán)結(jié)果，后者通常不易認(rèn)定，但是對(duì)定性有著非常重要的作用，因?yàn)闀?huì)影響到案件金額認(rèn)定和定性。
索賠證據(jù)———侵權(quán)行為造成多大傷害？是直接的還是間接的。通常情況下很難證明損失與獲利，法定賠償由法官裁量，新《商標(biāo)法》把法定賠償額調(diào)整到300萬(wàn)，在此范圍之內(nèi)法官可以自由裁量。
2.證據(jù)的取得
發(fā)現(xiàn)其他參展企業(yè)存在侵權(quán)行為，可以有幾個(gè)選擇：公證取證，經(jīng)過(guò)公證采集到的證據(jù)效力最高。當(dāng)事人在有選擇的情況下盡可能做公證。訴前證據(jù)保全，短短三天時(shí)間取證，很多情況未來(lái)得及聯(lián)系公證員就已經(jīng)撤展，但訴前證據(jù)保全可以解燃眉之急。申請(qǐng)法院調(diào)查，取證時(shí)間非常有限的情況下如何保證取得相應(yīng)證據(jù)？此時(shí)需要法院的調(diào)查令。申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)取證，廣義的取證機(jī)關(guān)，如進(jìn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的公安局經(jīng)偵大隊(duì)，可以作為非常重要的取證主體。
3.競(jìng)爭(zhēng)中當(dāng)事人需要注意的問(wèn)題
展會(huì)特點(diǎn)是產(chǎn)品、人員、時(shí)間比較集中，要在這樣一個(gè)場(chǎng)合解決問(wèn)題有客觀上的難度，首先建議確定保護(hù)方案，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)跡象馬上以維權(quán)方案應(yīng)對(duì)。二是展會(huì)過(guò)程當(dāng)中進(jìn)行信息收集，哪幾家同行賣同樣產(chǎn)品，哪些產(chǎn)品在技術(shù)方面存在侵權(quán)，條件允許時(shí)通過(guò)公證的手段買回侵權(quán)產(chǎn)品，以便取證。三是溝通，包括與律師、技術(shù)人員、相關(guān)部門（如版權(quán)局、專利局、工商局）在合法范圍之內(nèi)溝通。四是在展會(huì)之后對(duì)證據(jù)進(jìn)行評(píng)估，按照律師安排有序有選擇地進(jìn)行釋放，然后確定索賠方案。
總而言之，展會(huì)當(dāng)中維權(quán)，一定要讓證據(jù)來(lái)說(shuō)話，也應(yīng)適時(shí)地讓律師來(lái)說(shuō)話。
瞿 淼： 技術(shù)交易涉訟案件的應(yīng)對(duì)應(yīng)“找原因、抓重點(diǎn)、重形式”。
1.爭(zhēng)議的原因
首先合同訂立環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，盡職調(diào)查不充分是最常遇到的、引起所有糾紛的問(wèn)題。如大眾集團(tuán)、寶馬集團(tuán)競(jìng)購(gòu)勞斯萊斯汽車公司，最終大眾以8億美元價(jià)格將勞斯萊斯收入囊中，而最終將勞斯萊斯車推到市場(chǎng)上的是寶馬。大眾購(gòu)入勞斯萊斯所有技術(shù)工人生產(chǎn)線，但收購(gòu)范圍里并不包括勞斯萊斯商標(biāo)。而掌握商標(biāo)權(quán)的寶馬以大眾收購(gòu)價(jià)的1/10買入商標(biāo)。所幸雙方握手言合，2003年之后寶馬獲得一攬子勞斯萊斯汽車知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
2.重點(diǎn)爭(zhēng)議
近年來(lái)大量中國(guó)公司赴境外采購(gòu)技術(shù)，而在付款期限上遇到限制。外方律師起草合同，簽訂合同5日內(nèi)付清款項(xiàng)，實(shí)施過(guò)程中發(fā)現(xiàn)由于外匯政策，企業(yè)面臨一系列手續(xù)，5日內(nèi)無(wú)法完成付款義務(wù)，完全不切合我國(guó)實(shí)際。
其次，合同履行過(guò)程中一方反悔，或者對(duì)合同條款理解不一致，或者出現(xiàn)形勢(shì)變化，包括經(jīng)濟(jì)的變化、政策的變化、有第三人出來(lái)主張權(quán)利、公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題，暴露出之前被遮掩過(guò)去的問(wèn)題，都是產(chǎn)生糾紛的原因，當(dāng)然還有惡意的情況。
3.糾紛解決
糾紛解決需注意有相關(guān)條款，訴訟、仲裁、ADR（替代性爭(zhēng)端解決方式），或其他的解決方式。
關(guān)于管轄，如合同指定管轄法院為美國(guó)法院，可能面臨對(duì)方在美國(guó)無(wú)可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)判決在中國(guó)又得不到承認(rèn)的問(wèn)題；而仲裁條款非常靈活，對(duì)選擇仲裁方式一定要充分利用仲裁提供給我們的靈活性。
此外，爭(zhēng)議解決方式?jīng)Q定證據(jù)收集方式，首先考慮證據(jù)的作用，再思考如何收集和固定。需強(qiáng)調(diào)養(yǎng)成證據(jù)的意識(shí)，律師發(fā)傳真，要把傳真發(fā)送報(bào)告歸集，法院寄出的EMS，要將EMS單歸集，固定有形的證明；電子證據(jù)大量通過(guò)電子方式完成，電子郵件等方式有沒(méi)有得到仲裁時(shí)候的認(rèn)可，有沒(méi)有辦法將來(lái)得到有用的證據(jù)，包括意外的證據(jù)，都是事先應(yīng)當(dāng)確定的。最后，涉及于域外的證據(jù)，要有該國(guó)的公證、認(rèn)證手續(xù)。
沈 麗：在廣義的技術(shù)交易概念下，技術(shù)合同的高發(fā)案例集中在技術(shù)服務(wù)合同和技術(shù)委托開(kāi)發(fā)合同。
從市場(chǎng)或者訴訟實(shí)務(wù)的角度來(lái)看，技術(shù)開(kāi)發(fā)合同涉及的主體，IT企業(yè)占較大部分。順著這一思路，較著名的案例有2012年北京某涉IT服務(wù)的技術(shù)合同糾紛案件，某軟件公司向某科技型企業(yè)提供技術(shù)服務(wù)，合同交易金額40萬(wàn)，技術(shù)服務(wù)內(nèi)容主要涉及源代碼開(kāi)放和技術(shù)服務(wù)，案件訴訟過(guò)程當(dāng)中，科技型企業(yè)提出反訴，請(qǐng)求要求合同解除。
法院爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在：合同約定“合作方是某軟件公司向某科技型企業(yè)開(kāi)放某源碼和甲方現(xiàn)有的服務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍歸甲方所有”，對(duì)于此條款，軟件公司認(rèn)為開(kāi)放源代碼屬于提供技術(shù)服務(wù)，而科技型企業(yè)認(rèn)為提供源代碼區(qū)別于提供技術(shù)服務(wù)。
判決未支持某科技型企業(yè)提出的合同解除訴請(qǐng)，理由是合同中沒(méi)有約定合同解除條件，據(jù)此法院根據(jù)《合同法》判斷是否適用法定解除，而合同實(shí)施源代碼開(kāi)放或?qū)嵤┓?wù)未規(guī)定履約期限，合同履行期限長(zhǎng)達(dá)三年，法院認(rèn)為雖然某軟件公司未完全提供源代碼，且沒(méi)有提供相應(yīng)服務(wù)，但作為接受方某科技型企業(yè)可要求提供服務(wù)這一方繼續(xù)履行合同。
此案中，就合同的措辭、履行期限等反映出來(lái)的問(wèn)題值得律師借鑒。
錢曄文：今天的交流很有意義，感謝各位律師各抒己見(jiàn)、集思廣益的討論，謝謝大家?！?
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