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《上海律師》
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淺談德國律師制度
日期：2012-12-06 作者：洪亮
前段時間前往德國培訓(xùn)，對德國的律師制度有了一些初步的了解。德國是一個法治國家，律師制度是其法治的堅強柱石。德國法律以其嚴謹、浩繁而著稱于世，在這種背景下，一個成功的律師必須是一個法律領(lǐng)域里的專家，越是高級的法院，其法庭審判的學(xué)術(shù)味就越濃厚。讀書做學(xué)問于是就成了律師的一個必備的本領(lǐng)。他們的這種鉆研精神早在上大學(xué)時就練就了。事實上，不少德國律師同時又是知名的法學(xué)家。在德國，成為律師需要通過比較嚴格的考試和相關(guān)的實習(xí)。
一、律師執(zhí)業(yè)制度
（一）實行資格制度
1、執(zhí)業(yè)律師
在德國，律師是“獨立的司法機構(gòu)”。只有那些依《德國法官法》有資格任法官的人才可以成為律師，德國律師作為自由職業(yè)者，其活動既不受政府的控制，也不負有公務(wù)員那種對國家效忠的義務(wù)。其意義在于使公民有機會獲得不受國家影響的法律專家的服務(wù)。當(dāng)然，像任何公民一樣，律師也必須遵守法律。另外，他還必須遵守本行業(yè)的職業(yè)操守。
在德國法院訴訟，訴訟代理人必須是在德國有法官資格并取得律師執(zhí)業(yè)許可的人，即執(zhí)業(yè)律師。執(zhí)業(yè)律師又稱持牌律師，在德國，執(zhí)業(yè)律師是擔(dān)任各類法律事務(wù)的、獨立的顧問人和代表人。德國的執(zhí)業(yè)律師并不需要有德國國籍（這與中國不同，中國的執(zhí)業(yè)律師必須是中國公民），但需要具備德國法官的資格（這與中國律師需要具備中國的律師或司法資格一樣）；德國《聯(lián)邦律師規(guī)章》對執(zhí)業(yè)條件和申請程序有具體的規(guī)定。德國所有的執(zhí)業(yè)律師都是其執(zhí)業(yè)當(dāng)?shù)氐穆蓭焻f(xié)會的會員，其姓名和執(zhí)業(yè)許可也必須在法院登記備案。
2、律師資格
德國法律規(guī)定，必須是在德國大學(xué)接受正規(guī)法律本科教育的畢業(yè)生方可申請參加第一次國家司法考試。第一次國家司法考試通過后，考生須進行為期2年的實習(xí)，實習(xí)單位包括：普通法院（民事法院）、檢察院或刑事法院、地方政府部門或行政法院、律師事務(wù)所等。實習(xí)結(jié)束后方可參加第二次國家司法考試?？荚囃ㄟ^者即取得法官資格，成為候補文官。取得這一資格可以成為法官，也可以從事其它法律職業(yè)，如檢察官、律師、公證人等法律職業(yè)。也就是說，要取得法官任職資格必須至少在大學(xué)學(xué)習(xí)了4年法律，完成兩次國家司法考試，并在兩次國家考試之間順利地進行了實習(xí)，整個過程至少達6年之久。
3、執(zhí)業(yè)審批程序
德國是由司法行政部門負責(zé)，側(cè)重于形式審查，只對申請材料進行核實，符合法律規(guī)定，即授予律師資格。只有在法律明文規(guī)定時，才能拒絕授予律師資格。
德國的審批程序為：（1）申請。申請人必須向所在州司法行政部門提出書面申請。（2）審查。司法行政部門必須嚴格依照法律進行審查，同時應(yīng)向所在地的律師協(xié)會理事會調(diào)取對該人的鑒定書。律師協(xié)會逾期不提供的，司法行政部門可推定為無不同意見。凡是符合法律規(guī)定的，司法行政部門必須授予申請人律師資格。申請人對律師協(xié)會提供的鑒定書或司法行政部門不授予律師資格的決定不服的，可以向法院提起訴訟。另外，司法行政部門具有撤銷律師資格的權(quán)力。（3）注冊。取得律師資格后，申請人必須向擬執(zhí)業(yè)地的法院申請注冊，經(jīng)法院審核同意后，在法院進行宣誓，并在法院的注冊律師名錄上登錄，給予頒發(fā)執(zhí)業(yè)許可證。
（二）強制律師代理訴訟制度
德國實行強制律師代理訴訟制度。德國律師是有資格的獨立法律顧問，可以是各種法律事務(wù)的代理人，也可以是刑事案件中的辯護律師。法庭可指定律師為被告人提供辯護服務(wù)。在民事訴訟中，律師原則上可以在州法庭、州高等法院和聯(lián)邦法院出庭代理訴訟。在刑事案件中，任何律師都可在聯(lián)邦地區(qū)內(nèi)，在任何德國法庭上辯護。德國也允許高等學(xué)校法律教師充當(dāng)辯護律師。
德國也和世界絕大多數(shù)國家（無論是英美法系還是大陸法系）一樣，都以法律的形式明確禁止非律師人員從事職業(yè)訴訟代理業(yè)務(wù)。律師對訴訟代理的壟斷是原則，非律師代理訴訟是特例，并且非律師代理不得收取任何費用。
（三）律師本地化原則
德國律師制度中有一個重要的原則，即一個律師在受理民事案件時，只能到給予其出庭許可證的某個法院去出庭。該原則的目的在于促使律師大體均勻地分布于全國，避免少數(shù)律師擁有大多數(shù)當(dāng)事人，同時也有利于建立法院和律師之間的信任與合作關(guān)系。
（四）律師協(xié)會
德國的律師協(xié)會為公法社團，是律師自律管理的行業(yè)組織。律師協(xié)會由律師依照法律的規(guī)定，經(jīng)司法行政部門批準后設(shè)立，毋須進行工商、社團等登記，但法律規(guī)定律師必須加入一個地方律師協(xié)會。在德國，律師行業(yè)組織受司法部領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。律師協(xié)會主席團主席每年必須向司法部長作一次書面工作報告。
全國性律師協(xié)會是由地方律師協(xié)會發(fā)起成立的全國性的律師自律組織，屬于聯(lián)合會性質(zhì)，由地方律師協(xié)會的會長組成理事會，由理事會從理事中選舉產(chǎn)生會長。全國性律師協(xié)會只負責(zé)協(xié)調(diào)地方律師協(xié)會之間的關(guān)系、制定行業(yè)性的一些規(guī)范、對外宣傳和聯(lián)系，其會員為各地方律師協(xié)會，律師和律師事務(wù)所不是其會員。全國性律師協(xié)會與地方律師協(xié)會之間相互獨立、互不隸屬。
地方律師協(xié)會是地區(qū)性律師行業(yè)管理組織，行使法律賦予的各項管理職責(zé)，不具有授予資格和處罰律師職責(zé)，具體職能為：（1）制定律師執(zhí)行職務(wù)的行為準則。（2）制定職業(yè)教育和培訓(xùn)計劃，制定會員福利計劃。（3）對會員提供業(yè)務(wù)咨詢和指導(dǎo)。（4）根據(jù)申請調(diào)解會員之間、會員與委托人之間的糾紛。（5）監(jiān)督會員履行的義務(wù)，并有權(quán)給予訓(xùn)誡的處分。（6）推薦律師擔(dān)任律師紀律法庭法官和司法考試委員會成員。（7）向司法行政部門出具申請領(lǐng)取律師資格人員的鑒定書。（8）對實習(xí)律師進行培訓(xùn)。
二、德國法律服務(wù)市場的開放
歐洲各國法律服務(wù)市場的開放經(jīng)歷了漫長的過程。1957年，歐洲有關(guān)國家簽訂了關(guān)于成立歐洲經(jīng)濟共同體的《羅馬條約》，其中規(guī)定簽約國相互之間要開放服務(wù)貿(mào)易市場，其中包括法律服務(wù)市場，但許多成員國的律師行業(yè)以律師業(yè)涉及到國家公共權(quán)力的行使為由拒絕開放。直到上世紀70年代，歐洲共同體法院對多起涉及法律服務(wù)開放問題的案件做出判決后，各個成員國才逐步開放法律服務(wù)市場。90年代以來，歐盟律師協(xié)會加大了對成員國法律服務(wù)市場開放的監(jiān)督，各國加快了開放步伐。
德國法律服務(wù)的開放程度和監(jiān)管措施和歐盟規(guī)定大體相同：一是允許外國人取得本國律師資格。外國人同本國公民一樣，只要通過考試并符合道德條件，即可取得律師資格。二是設(shè)立外國律師事務(wù)所。分為兩種情況，第一，歐盟成員國的律師申請在德從事本國法律事務(wù)的，只要在德居住一定年限（德國為3年），并經(jīng)律師協(xié)會登記后，即可開展業(yè)務(wù)活動。第二，非歐盟成員國的律師到德國從事本國法律事務(wù)的，必須要通過律師協(xié)會舉行的特別考試，同時還要根據(jù)當(dāng)?shù)貙ι暾埲颂峁┑姆?wù)是否有需求加以判定。目前，德國正按照歐盟律師協(xié)會的要求修訂律師法和有關(guān)規(guī)定，進一步減小市場準入壁壘，開放市場?！?/span>
（作者單位：上海光大律師事務(wù)所）
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