網(wǎng)上投稿
《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
律師參與地方立法的實(shí)踐與路徑
日期：2012-12-06 作者：殷嘯虎
殷嘯虎：上海市政協(xié)常委、上海社科院法學(xué)研究所副所長(zhǎng)、教授、研究員、博士生導(dǎo)師，兼任中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、上海憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，著有《近代中國(guó)憲政史》、《新中國(guó)憲政之路》、《感悟憲政》等著作。2003年被評(píng)為第二屆上海市優(yōu)秀中青年法學(xué)家。
近年來，在推進(jìn)地方立法方面，律師發(fā)揮了重要作用。律師以各種方式參與地方立法，在提高立法的科學(xué)化、民主化程度的同時(shí)，更增強(qiáng)了立法的適用性與可操作性，使得立法更貼近社會(huì)大眾的要求。
律師參與地方立法是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化、民主化的基本保證。立法過程本質(zhì)上是一個(gè)利益協(xié)調(diào)過程，讓不同利益群體共同參與立法，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益、公共利益、群體利益和個(gè)人利益有效統(tǒng)一的基本途徑。參與制定規(guī)則，不僅是律師的基本職責(zé)，也是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化、民主化的基本要求。
立法過程本質(zhì)上是一個(gè)利益協(xié)調(diào)過程，讓不同利益群體共同參與立法，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益、公共利益、群體利益和個(gè)人利益有效統(tǒng)一的基本途徑。立法既是利益平衡的過程，也是不斷制定、修改規(guī)則的工作。它既需要對(duì)各種利益的兼顧和平衡，也需要用法律的語言去把這種利益平衡、協(xié)調(diào)的結(jié)果和方案反映到法律文件中去。
律師作為專業(yè)法律人士，其作用不僅僅體現(xiàn)在司法上。律師具有法律操作與應(yīng)用的實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，了解法律實(shí)施和執(zhí)行過程中的具體情況；律師的服務(wù)對(duì)象遍及社會(huì)各行各業(yè)，他們最熟悉各階層、各群體的真實(shí)利益是什么，了解社會(huì)公眾對(duì)法律的需求是什么；律師是法律專家，熟悉法律的內(nèi)容，又能嫻熟地運(yùn)用這些規(guī)則。因此，律師的職能不僅在于運(yùn)用規(guī)則，更在于參與制定規(guī)則。美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)羅伯特·C·克拉克指出：“律師做什么？什么是作為律師的本質(zhì)？律師做的是什么？我的回答是：他們操作著定義人們之間以及組織之間的權(quán)利和責(zé)任的‘規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)’。律師創(chuàng)制，發(fā)現(xiàn)，解釋，采用，適用和實(shí)施建構(gòu)人際關(guān)系的規(guī)則，他們是規(guī)則制定的專家?！币虼?，從這個(gè)意義上說，參與制定規(guī)則，不僅是律師的基本職責(zé)，也是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化、民主化的基本要求。
有論者指出，當(dāng)前參與立法模式主要有三種類型：政府參與立法模式、專家參與立法模式、律師參與立法模式。政府參與立法模式，優(yōu)點(diǎn)在于立法信息掌握全面，立法效率較高，法律條款實(shí)用性較強(qiáng)，實(shí)際采納率較高，執(zhí)法效果也容易得到保障，但是缺點(diǎn)在于容易造成政府權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益法治化。專家參與立法模式，優(yōu)點(diǎn)在于知識(shí)淵博，邏輯思維能力較強(qiáng)，比較善于借鑒國(guó)外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，立法工作更具有科學(xué)性和前瞻性，缺點(diǎn)在于立法往往缺乏可操作性，有時(shí)甚至?xí)^于抽象化，不便于被大眾所接受，不利于法律的遵守和執(zhí)行。相比上述兩種模式而言，律師參與立法（包括政府規(guī)章制定）有著其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。
首先，與政府參與立法模式相比，律師參與地方立法，可以有效防止和避免部門利益對(duì)立法的影響。
在地方立法和政府規(guī)章制定的實(shí)踐中，多年來形成的由業(yè)務(wù)部門起草、然后立法主體批準(zhǔn)通過的習(xí)慣性程序，使得一些地方法規(guī)、政府規(guī)章很容易夾帶上本地方、本部門利益。這種因?yàn)榱⒎C(jī)制和參與成分的缺失而缺少利益分配的公正性，極易傷害到法治的源頭。而律師參與立法，能夠在一定程度上有效摒除立法的地方利益、部門利益問題，確保立法的正義性。立法本身就是利益的界定和分配，立法的過程就是各利益主體相互博弈、相互妥協(xié)的過程。因此，立法者必須具有中立性才能把握好不同利益在立法中的協(xié)調(diào)。律師除去專業(yè)背景之外，更有著不代表任何強(qiáng)勢(shì)部門與社會(huì)群體的客觀中立，具有超然各種利益集團(tuán)的中立特質(zhì)。律師參與立法活動(dòng)，不同于訴訟中對(duì)單個(gè)訴訟主體利益的維護(hù)，而應(yīng)考慮到社會(huì)公眾特別是弱勢(shì)群體或公共利益的保護(hù)。律師職業(yè)的本質(zhì)屬性之一為獨(dú)立性，不受任何單位和個(gè)人干預(yù)，因而具有較強(qiáng)的中立性，可以很好地破解立法中固有的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義兩大難題，站在一種公允的立場(chǎng)，公正配置立法中觸及的各種利益，避免局部小利益過分滲透立法過程，體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)拓寬立法渠道的創(chuàng)新實(shí)踐，彰顯了立法程序摒除部門、部門利益的進(jìn)步，確保立法的正義性。
其次，與專家立法的模式相比，律師具有較強(qiáng)的法律專業(yè)性，可以在一定程度上彌補(bǔ)“專家立法”的不足。
“專家立法”是近年來立法的一種新趨勢(shì)，有的立法起草項(xiàng)目由專家學(xué)者以科研課題的形式承擔(dān)，形形色色的立法的專家建議稿時(shí)有亮相，還有一些立法建議由立法部門直接委托給專家學(xué)者起草。專家學(xué)者參與立法所提的立法建議或?qū)＜医ㄗh稿，基本上能夠遵循立法的規(guī)律，比較嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)。但與專家學(xué)者所擁有的深厚的法學(xué)理論功底相比，他們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相對(duì)比較欠缺，難免帶有從本本出發(fā)，脫離國(guó)情，疏離實(shí)際，過于理想主義或?qū)W究色彩，缺乏可行性和可操作性的局限性。這也是一些立法的“專家建議稿”受到詬病的主要原因。立法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，立法質(zhì)量的高低，最終只有通過實(shí)踐才能檢驗(yàn)。律師作為法律職業(yè)工作者，是實(shí)踐法律的重要群體。作為一線專業(yè)法律人才，律師時(shí)時(shí)能感覺立法水平高低和社會(huì)對(duì)立法的呼聲，以及立法是否符合客觀實(shí)際。同時(shí)，律師界聚集了一大批法律精英，其中不乏具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，精通金融、證券、房地產(chǎn)等某一專業(yè)知識(shí)的資深律師，他們不僅具備專業(yè)領(lǐng)域的豐富的理論知識(shí)，同時(shí)也有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，更注重立法的實(shí)踐性與可操作性，這對(duì)于立法而言是尤為重要的。
因此，正如有論者已經(jīng)指出的那樣，律師參與立法模式的優(yōu)勢(shì)在于律師在執(zhí)業(yè)過程中所要求和培養(yǎng)的言詞能力、組織能力、程序技術(shù)、法律思維方式，使得律師具備參與立法的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。律師參與立法的角色優(yōu)勢(shì)，表現(xiàn)在溝通協(xié)調(diào)能力較強(qiáng)，社會(huì)接觸面廣泛，地位中立，律師角色容易為各階層接受，立法條款充分體現(xiàn)多方利益平衡。律師起草的法規(guī)草案可操作性也更強(qiáng)一些，這正好可以彌補(bǔ)地方性法規(guī)文件味和政策味太濃、可操作性差的弊端。律師是社會(huì)工作者，既沒有行政權(quán)，也沒有任何既得利益，可以站在中立的立場(chǎng)上制定出體現(xiàn)各方利益、公正公平的法規(guī)草案。同時(shí)，律師還可以充分利用職業(yè)特點(diǎn)，廣泛接觸社會(huì)各界人士，聽取他們的意見和建議，為群眾和專家參與立法奠定良好基礎(chǔ)。
近年來，各地在律師參與地方立法方面進(jìn)行了積極的探索，特別是上海在律師參與地方立法和政府規(guī)章制定等方面進(jìn)行了各種有益的嘗試和實(shí)踐，積累了有益的經(jīng)驗(yàn)，有效推動(dòng)和促進(jìn)了地方立法的科學(xué)化、民主化進(jìn)程，產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果。
2001年，重慶索通律師事務(wù)所接受重慶市人大委托，負(fù)責(zé)起草《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》草案，成為律師參與地方立法的一個(gè)標(biāo)志性事件。此后類似的事例逐漸增多。2004年青島兩家律師事務(wù)所接受青島市人大委托起草了《青島市物業(yè)管理?xiàng)l例(修訂草案)》和《青島市城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)條例(草案)》；2005年天津市律協(xié)接受天津市人大委托起草《天津市地方立法聽證辦法(草案)》；2006年廣州市律協(xié)接受廣州市政府委托起草《廣州市公共場(chǎng)所控?zé)煑l例(草案)》；2007年重慶市律協(xié)接受重慶市人大委托起草《重慶市中介組織管理?xiàng)l例(草案)》；2008年安徽省律師協(xié)會(huì)未成年人專業(yè)保護(hù)委員會(huì)接受安徽省人大委托起草了《安徽省未成年人保護(hù)條例(修訂草案)》。加上各地律師以各種方式參與地方立法活動(dòng)，有效推動(dòng)和促進(jìn)了地方立法的科學(xué)化、民主化進(jìn)程，產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果，已經(jīng)初步獲得了部分立法部門和一些社會(huì)公眾的認(rèn)可。
上海市近年來在律師參與地方立法（包括政府規(guī)章制定）方面，進(jìn)行了積極的實(shí)踐和探索。由擔(dān)任市人大代表的律師領(lǐng)銜、50多位市人大代表附議的關(guān)于在公共場(chǎng)所控制吸煙的立法議案，得到了立法機(jī)關(guān)的高度重視，制定了《上海市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》，并于2010年3月1日正式施行。與此同時(shí)，上海市律師協(xié)會(huì)積極組織律師參與地方立法活動(dòng)。2009年-2011年，上海市律師協(xié)會(huì)共組織律師對(duì)市人大、市政府的76件法規(guī)、規(guī)章征求意見稿進(jìn)行了研究，并提出了修改建議。此外，上海律師還以參加市人大常委會(huì)法工委立法聽證會(huì)，法規(guī)修改座談會(huì)，市法制辦立法聽證會(huì)，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)立法、修法研討會(huì)等形式，參與了地方立法、修法和政府規(guī)章制定及修訂活動(dòng)。律師們針對(duì)上海地方立法、修法和政府規(guī)章制定、修訂所提出的許多建議，得到了上海市人大、上海市政府的采納。如上海市政府法制辦在起草《上海市集中空調(diào)通風(fēng)系統(tǒng)管理辦法》過程中，上海市律師協(xié)會(huì)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)經(jīng)認(rèn)真討論研究，出具了5條書面修改意見，其中有關(guān)適用范圍、預(yù)防性衛(wèi)生審核的程序和合法性、衛(wèi)生學(xué)評(píng)價(jià)報(bào)告出具的主體等修改建議得到采納。
上海市目前已經(jīng)基本確立了律師參與地方立法的制度化渠道。市人大常委會(huì)法工委明確提出，通過在市律師協(xié)會(huì)召開座談會(huì)或者函請(qǐng)市律師協(xié)會(huì)提供書面意見兩種方式，認(rèn)真聽取律師對(duì)上海地方立法、修法的意見。市委辦公廳、市政府辦公廳制定了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)律師在法治政府、法治社會(huì)建設(shè)中重要作用的若干意見》，明確“在地方性法規(guī)、政府規(guī)章的起草論證過程中，起草和制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過咨詢會(huì)、座談會(huì)、聽證會(huì)等多種形式，認(rèn)真聽取律師法律意見和建議”。為貫徹落實(shí)這一精神，充分發(fā)揮律師在法治政府建設(shè)中的重要作用，進(jìn)一步提高市政府提交的地方性法規(guī)草案以及制定的政府規(guī)章質(zhì)量，市政府法制辦與市律師協(xié)會(huì)經(jīng)協(xié)商簽署了《關(guān)于本市政府立法過程中聽取市律師協(xié)會(huì)意見工作備忘錄》，將立法聽取意見工作予以制度化、常態(tài)化。
根據(jù)《備忘錄》要求，市人大常委會(huì)和市政府年度立法計(jì)劃確定后，在立法正式項(xiàng)目中，由市政府法制辦選擇若干涉及人民群眾切身利益、社會(huì)關(guān)注度高、影響面大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章項(xiàng)目聽取市律師協(xié)會(huì)意見。如遇立法計(jì)劃項(xiàng)目調(diào)整的，雙方及時(shí)進(jìn)行溝通。對(duì)于擬聽取意見的地方性法規(guī)和政府規(guī)章項(xiàng)目，在政府起草部門報(bào)送地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案后，由市政府法制辦及時(shí)將地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案發(fā)送市律師協(xié)會(huì)。地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案聽取市律師協(xié)會(huì)意見可以通過咨詢會(huì)、座談會(huì)、聽證會(huì)、辯論會(huì)等形式進(jìn)行。政府方面由市政府法制辦和相關(guān)部門的有關(guān)負(fù)責(zé)人員、起草人員參加，市律師協(xié)會(huì)方面由其組織、選派相關(guān)領(lǐng)域的律師參加。在上海產(chǎn)生較大影響的《上海市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》，就是《備忘錄》簽署之后，正式聽取市律師協(xié)會(huì)意見的首個(gè)地方性法規(guī)案。
律師參與地方立法活動(dòng)已經(jīng)成為一種立法的趨勢(shì)和模式。如何通過相關(guān)制度建設(shè)，充分發(fā)揮律師在參與地方立法方面的作用，規(guī)范律師參與地方立法活動(dòng)，同樣也是推進(jìn)地方立法科學(xué)化、民主化所不可忽視的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待律師對(duì)地方立法的有序參與，通過制度化的途徑和方式，真正將律師參與立法常態(tài)化和制度化。
律師參與地方立法，對(duì)于推進(jìn)地方立法的科學(xué)化、民主化進(jìn)程具有重要的、積極的意義。盡管律師在參與地方立法方面本身同樣存在種種局限，包括律師參與立法的經(jīng)驗(yàn)不足，與人大和政府等實(shí)際工作部門接觸不夠深入，難以運(yùn)用行政資源掌握全面的立法信息，時(shí)間、精力和經(jīng)濟(jì)報(bào)酬受到限制，立法調(diào)研難以深入和不夠充分等等，這也在一定程度上影響了律師參與立法的質(zhì)量。但不可否認(rèn)，律師參與地方立法活動(dòng)已經(jīng)成為一種立法的趨勢(shì)和模式。如何通過相關(guān)制度建設(shè)，充分發(fā)揮律師在參與地方立法方面的作用，規(guī)范律師參與地方立法活動(dòng)，同樣也是推進(jìn)地方立法科學(xué)化、民主化所不可忽視的問題。
目前律師參與地方立法的形式是多元化的，從律師參與立法的實(shí)踐而言，主要有以下幾種形式：一是委托律師協(xié)會(huì)或律師事務(wù)所組織律師界的精英起草法律法規(guī)草案；二是就法律法規(guī)草案重點(diǎn)征求律師界的修改意見，由律師以個(gè)人的名義或者由律師協(xié)會(huì)以組織的名義出具供立法機(jī)關(guān)決策參考的“立法意見書”；三是律師通過當(dāng)選為人大代表，以參政議政、審議表決等形式直接參與立法過程，直接影響立法決策，成為名副其實(shí)的立法者角色；四是擔(dān)任立法機(jī)關(guān)的立法助理、政府部門的法律顧問，或者參加立法聽證會(huì)；五是當(dāng)立法部門向社會(huì)公布法律草案廣泛征求意見時(shí)，律師可通過網(wǎng)絡(luò)等渠道發(fā)表立法意見。應(yīng)當(dāng)說，這種多元化的立法參與也是符合律師工作的性質(zhì)和特點(diǎn)的。從擴(kuò)大律師參與地方立法的目的出發(fā)，我們認(rèn)為，對(duì)于律師參與地方立法并不一定規(guī)定固定的形式，而是通過制度化的途徑和方式，保障律師參與地方立法活動(dòng)，規(guī)范律師參與地方立法的行為。具體而言，應(yīng)當(dāng)做好兩方面的工作：
一方面，要從擴(kuò)大公民有序政治參與、尤其是擴(kuò)大公民對(duì)立法的有序參與的政治高度，來認(rèn)識(shí)和看待律師參與地方立法工作，為律師參與立法積極創(chuàng)造條件，暢通律師參與立法的渠道，實(shí)現(xiàn)律師參與立法的常態(tài)化和制度化；另一方面，律師群體自身也要從公民有序參與政治的高度，增強(qiáng)當(dāng)家作主的主人翁意識(shí)和參政議政意識(shí)，增強(qiáng)律師職業(yè)的社會(huì)責(zé)任感，提高參與公共決策和公共生活的熱情，積極有序地參與立法。同時(shí)，就律師自身而言，更要夯實(shí)參與地方立法工作的基礎(chǔ)，增強(qiáng)公益服務(wù)的意識(shí)和參與立法的能力。當(dāng)然更為重要的是，全社會(huì)都應(yīng)當(dāng)以理性的心態(tài)，認(rèn)真對(duì)待律師對(duì)地方立法的有序參與，真正將律師參與立法常態(tài)化和制度化。●
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
