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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
政府購(gòu)買法律服務(wù)中律師第三人身份探究
日期：2011-09-01 作者：王俊民 張婷婷 胡冬云
在常態(tài)性的社會(huì)矛盾化解和突發(fā)事件處置中，由政府出資購(gòu)買律師的法律服務(wù)，在政府具體部門和百姓群體眼中，往往將參與的律師視為政府的法律顧問(wèn)，是政府的代表；而在實(shí)際參與社會(huì)矛盾化解工作的律師看來(lái)，則會(huì)認(rèn)為是由政府出錢或?yàn)檎M義務(wù)，作為矛盾一方代理人或雙方的調(diào)解主持人；也有司法行政部門將律師參與化解社會(huì)矛盾，認(rèn)為是一種行政許可，不存在身份界定問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，政府出資購(gòu)買法律服務(wù)，律師參與化解社會(huì)矛盾，不應(yīng)局限于律師傳統(tǒng)身份定位，律師以第三人身份參與或提供法律服務(wù)，更具有積極的社會(huì)意義，但有必要在法理上予以準(zhǔn)確界定，厘清第三人身份與其他身份的異同，既有助于健全與完善政府購(gòu)買法律服務(wù)制度，更有助于準(zhǔn)確、有效地發(fā)揮律師在化解社會(huì)矛盾中的積極作用。
一、第三人身份的一般定義與律師執(zhí)業(yè)第三人身份空白
在現(xiàn)行的律師制度立法及律師業(yè)務(wù)中尚沒(méi)有以第三人身份提供法律服務(wù)的說(shuō)法。律師業(yè)務(wù)具有極強(qiáng)的單邊性和傾向性，忠實(shí)于委托人是律師的法定義務(wù)，俗稱“收人錢財(cái)替人消災(zāi)”。律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，固然應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩，但發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題、尤其是發(fā)表意見(jiàn)的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)，又應(yīng)遵循有利于委托人的基本原則。
根據(jù)我國(guó)的《律師法》第二條確定的律師職責(zé)，律師通過(guò)維護(hù)當(dāng)事人即委托人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施。維護(hù)委托人合法權(quán)益是具體目的，維護(hù)法律正確實(shí)施是根本目的?！熬S護(hù)法律正確實(shí)施”是“維護(hù)委托人合法權(quán)益”的目的之目的，根本目的是實(shí)現(xiàn)具體目的的動(dòng)機(jī)；具體目的是實(shí)現(xiàn)根本目的途徑，離開(kāi)具體目的，實(shí)現(xiàn)根本目的則成為空話。律師脫離維護(hù)委托人合法權(quán)益的具體目的，一則有悖律師的法定職責(zé)，二則將背離或失去維護(hù)法律正確實(shí)施的根本目的和具體途徑。
律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)為何沒(méi)有獨(dú)立于委托人之外的第三人身份，淵源于律師開(kāi)展各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)的執(zhí)業(yè)權(quán)利在本質(zhì)上來(lái)自于“繼受”的權(quán)利，即來(lái)自于委托人的授權(quán)，律師是幫助委托人行使原屬于委托人的權(quán)利。至于國(guó)家通過(guò)立法賦予律師在幫助委托人行使權(quán)利過(guò)程中，還享有專屬于律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，可視為是國(guó)家對(duì)律師依法執(zhí)業(yè)的保障，在本質(zhì)上也是國(guó)家對(duì)民眾權(quán)益的制度性保障。
二、律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解的法理定義與特征
類似于律師執(zhí)業(yè)身份的確定，律師參與化解社會(huì)矛盾的身份可因委托人及委托事項(xiàng)不同而不同，受一方委托則為一方的代理人，如受雙方委托則可以是調(diào)解的主持人或見(jiàn)證人。但在政府并非矛盾一方當(dāng)事人的情況下，由政府出資購(gòu)買或主導(dǎo)，引入律師參與調(diào)解化解社會(huì)矛盾，律師的身份既不是一方當(dāng)事人的代理人，亦不是糾紛雙方的共同委托人，其實(shí)質(zhì)也不是政府的代表人，而是獨(dú)立于社會(huì)矛盾各方及政府的第三人。所謂律師以第三人身份參與化解社會(huì)矛盾，是指律師接受政府出資聘請(qǐng)或主導(dǎo)，參與化解社會(huì)矛盾，獨(dú)立于矛盾雙方和政府，依據(jù)事實(shí)與法律，提供化解社會(huì)矛盾專業(yè)服務(wù)及活動(dòng)。律師的第三人身份實(shí)際是幫助政府和矛盾雙方化解社會(huì)矛盾的專業(yè)服務(wù)人員，具有被動(dòng)性、合意性、公益性、獨(dú)立性、中立性、專業(yè)性和可變性等特征。
（一）被動(dòng)性與合意性。律師并不是主動(dòng)地介入化解社會(huì)矛盾，而是基于政府化解具體社會(huì)矛盾的需要，引入律師參與，獨(dú)立完成相應(yīng)的委托事務(wù)。政府基于社會(huì)管理職責(zé)應(yīng)主動(dòng)介入及承擔(dān)化解社會(huì)矛盾責(zé)任，而律師則是被動(dòng)地處于被選擇參與化解社會(huì)矛盾。律師是否接受政府委托，社會(huì)矛盾雙方當(dāng)事人是否接受律師以第三人身份提供專業(yè)服務(wù)，取決于各方的合意性。首先，律師并不當(dāng)然地具有第三人身份，政府出資購(gòu)買或主導(dǎo)下引導(dǎo)律師介入矛盾化解，并不具有強(qiáng)制力，雙方當(dāng)事人可以選擇是否接受。其次，化解結(jié)果具有合意性。與公權(quán)力化解社會(huì)矛盾不同，能否達(dá)到化解社會(huì)矛盾的效果，還是要看當(dāng)事人雙方能否達(dá)成合意。
（二）公益性與獨(dú)立性。律師作為法律專業(yè)人員，承擔(dān)維護(hù)社會(huì)公平正義的職責(zé)，承擔(dān)服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)社會(huì)和諧的社會(huì)責(zé)任，律師參與社會(huì)矛盾化解，所獲得的經(jīng)濟(jì)收入與一般執(zhí)業(yè)活動(dòng)相比，社會(huì)意義大于經(jīng)濟(jì)效益。律師在社會(huì)矛盾化解過(guò)程中，在律師職業(yè)行為規(guī)范許可的范圍內(nèi)，具體執(zhí)業(yè)活動(dòng)不受他人左右。律師的獨(dú)立地位要求律師根據(jù)事實(shí)和法律，獨(dú)立開(kāi)展提供化解社會(huì)矛盾專業(yè)服務(wù)活動(dòng)，因此所產(chǎn)生的責(zé)任，根據(jù)委托合同約定或其他合意由律師自己直接承擔(dān)。
（三）中立性與專業(yè)性。律師在化解社會(huì)矛盾過(guò)程中，不但具有獨(dú)立性還具有中立性，律師并不依附于任何一方當(dāng)事人。律師作為中立的第三方參與化解社會(huì)矛盾，主要基于律師提供的服務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性。由于社會(huì)矛盾化解工作法律專業(yè)性很強(qiáng)，律師具備了解、解釋、應(yīng)用法律的基本技能，有助于矛盾雙方明白事理，尋求化解矛盾的標(biāo)準(zhǔn)與形式。
（四）可變性與交叉性。律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解時(shí)，律師的身份具有可變性、重疊性和交叉性等特征。根據(jù)社會(huì)矛盾化解活動(dòng)需要，律師的身份可能呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)變化，如，可在必要時(shí)擔(dān)當(dāng)調(diào)解主持人、代理人、政府代表人等多種角色。律師在角色變化時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)充分注意“角色”的授權(quán)來(lái)源，不能超越授權(quán)范圍；其次應(yīng)當(dāng)注意因“角色”變化而導(dǎo)致的職責(zé)變化及工作方式變化；再次，避免“角色”沖突，一旦出現(xiàn)或可能出現(xiàn)角色沖突問(wèn)題，應(yīng)注意回避，堅(jiān)持原始身份，從一而終。即不能千人一面，一成不變，也不能左右逢源，更不能“吃了原告吃被告”。
三、第三人身份與其他律師執(zhí)業(yè)身份比較
正是因?yàn)槁蓭煹牡谌松矸菥哂猩鲜鎏卣鳎蓭熞缘谌松矸輩⑴c化解社會(huì)矛盾工作時(shí)，與代理人、政府代表人、調(diào)解主持人和見(jiàn)證人等其他身份存在明顯區(qū)別。
（一）第三人身份與代理人的區(qū)別。
律師以委托代理人身份參與委托事項(xiàng)，提供法律服務(wù)，代理人身份源于民法中的代理制度。“代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事法律行為，而該法律行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。”為維護(hù)委托人的合法權(quán)益，律師以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。社會(huì)矛盾化解中律師的第三人身份不同于代理人：
首先，身份和權(quán)利來(lái)源不同。第三人身份源自政府的委托或指定，但律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解活動(dòng)，并不當(dāng)然享有或行使政府的行政權(quán)利或權(quán)力，只能依據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，行使律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利；而代理人的身份，則源自委托方的委托及授權(quán)，委托人可以是政府也可以是矛盾當(dāng)事人，代理人的權(quán)利源自委托人，屬繼受的權(quán)利，代理人可以被代理人名義進(jìn)行律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。
其次，服務(wù)對(duì)象和立場(chǎng)不同。第三人具有獨(dú)立與中立性特征，并不代表任何一方當(dāng)事人，也并不是政府的當(dāng)然代表，第三人具有自己獨(dú)立的法律地位，如存在第三人提供法律服務(wù)錯(cuò)誤，由第三人根據(jù)委托或指定服務(wù)合同，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；而代理人則受制于委托人，分析、解決問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)與歸結(jié)點(diǎn)受代理權(quán)限約束限制。如代理人出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)，則由被代理人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
再次，介入時(shí)間不同。律師以第三人身份參與矛盾化解，并不一定在出現(xiàn)矛盾后才可以介入，在社會(huì)矛盾發(fā)生前，律師也可以根據(jù)政府的委托或指定介入，如進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)估，為矛盾的預(yù)防提供相應(yīng)的法律服務(wù)，做到防患于未然。而代理人一般都是在發(fā)生具體矛盾糾紛后，出現(xiàn)具體的代理事項(xiàng)后，才介入其中。
（二）第三人身份與政府代表人的區(qū)別。
由政府聘請(qǐng)律師擔(dān)任政府顧問(wèn)，或者聘請(qǐng)律師代表政府從事具體的法律事務(wù)已不鮮見(jiàn)。政府出資購(gòu)買法律服務(wù)，主導(dǎo)律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解工作，律師應(yīng)承擔(dān)幫助政府分憂解愁、協(xié)助政府化解矛盾的責(zé)任，但律師是從提供化解社會(huì)矛盾法律專業(yè)服務(wù)角度，完成分憂解愁、化解矛盾的任務(wù)，從而維護(hù)政府形象和利益。律師的第三人身份不同于政府法律顧問(wèn)，更不是政府的代表。
首先，法律地位和責(zé)任不同。第三人具有獨(dú)立的法律地位，根據(jù)委托或指定合同約定，獨(dú)立開(kāi)展執(zhí)業(yè)活動(dòng)并承擔(dān)法律責(zé)任，與政府不具有依附或從屬關(guān)系；而政府代表實(shí)際上就是政府委托的代理人，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，從屬于政府，所有代表活動(dòng)產(chǎn)生的權(quán)利和責(zé)任由政府享有和承擔(dān)。
其次，工作方法和效力不同。律師作為第三人，化解社會(huì)矛盾的工作方式雖然很多，但總體工作方式可歸結(jié)為提供法律服務(wù)，是否接受及認(rèn)可取決于服務(wù)對(duì)象的意愿和選擇；政府代表人實(shí)際行使的行政權(quán)力，具有行政法律效力，除說(shuō)服教育外，具有決定意義的意見(jiàn)，對(duì)被決定人具有約束作用。
（三）第三人身份與調(diào)解主持人的區(qū)別。
律師參與社會(huì)矛盾化解提供法律服務(wù)的形式多種多樣。調(diào)解主持人是指律師應(yīng)雙方當(dāng)事人或多方當(dāng)事人的共同要求主持調(diào)解，對(duì)爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，組織協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛。律師作為調(diào)解主持人主持調(diào)解時(shí)，并不代表任何一方當(dāng)事人，作為中間人提供法律服務(wù)化解矛盾。律師的第三人身份不同于調(diào)解主持人：
首先，委托人和權(quán)利來(lái)源不同。律師的第三人身份及引入源自政府的單方委托，而不是矛盾雙方當(dāng)事人的共同委托。
其次，工作范圍和方式不同。第三人工作范圍和方式取決于政府需求，范圍比較寬廣，形式多樣；而調(diào)解主持人僅限于主持調(diào)解，基本或很少進(jìn)行與主持調(diào)解無(wú)關(guān)的活動(dòng)，即使有需要進(jìn)行主持調(diào)解之外的活動(dòng)，也是為主持調(diào)解服務(wù)的，或?yàn)橹鞒终{(diào)解創(chuàng)造條件，或是為實(shí)現(xiàn)調(diào)解內(nèi)容。
再次，工作成果的法律效力不同。主持調(diào)解達(dá)成結(jié)果，形成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律意義上的證據(jù)效力，如一方當(dāng)事人不履行，另一方當(dāng)事人可以此為據(jù)，引以為證；而律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解提供的咨詢意見(jiàn)，是否接受取決于矛盾各方當(dāng)事人的意愿和選擇，即沒(méi)有證據(jù)效力，更沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行效力。
（四）第三人身份與見(jiàn)證人的區(qū)別。
律師見(jiàn)證是指律師根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)見(jiàn)證事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行的證明活動(dòng)。律師的第三人身份與見(jiàn)證人不同：
首先，活動(dòng)目的和性質(zhì)不同。律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解，主要目的和任務(wù)在于幫助政府化解社會(huì)矛盾，解決糾紛；律師作為見(jiàn)證人所進(jìn)行的證明活動(dòng)目的不是化解社會(huì)矛盾，是為了預(yù)防糾紛矛盾，性質(zhì)屬于證明活動(dòng)。
其次，活動(dòng)的前提條件不同。見(jiàn)證的前提必須見(jiàn)證事項(xiàng)不存在糾紛，如已存在爭(zhēng)議或糾紛，則不能給予見(jiàn)證；而律師以第三人身份參與的社會(huì)矛盾化解活動(dòng)，前提是存在糾紛矛盾，而且還是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處置的社會(huì)矛盾。
再次，工作方式不同。見(jiàn)證活動(dòng)的方式是審查見(jiàn)證事項(xiàng)是否客觀、真實(shí)，并予證明；而律師以第三人身份參與社會(huì)矛盾化解則需要運(yùn)用法律專業(yè)知識(shí)，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，采用宣傳、說(shuō)服、論證、建議等各種方式化解社會(huì)矛盾。
四、注重第三人身份特點(diǎn)，發(fā)揮律師參與調(diào)解化解社會(huì)矛盾的作用
（一）明確律師以第三人身份介入的工作范圍。
政府出資購(gòu)買引入律師參與調(diào)解化解社會(huì)矛盾糾紛，其本質(zhì)是一種政府行為，應(yīng)嚴(yán)格選聘標(biāo)準(zhǔn)和程序，明確工作職責(zé)，確保服務(wù)項(xiàng)目全程跟蹤、全程指導(dǎo)、全程評(píng)估，還應(yīng)限定案件類型及范圍：
1.涉訴涉法信訪案件。律師通過(guò)在接待服務(wù)窗口協(xié)助信訪部門工作人員接待來(lái)訪群眾、參與黨委、政府領(lǐng)導(dǎo)接待日信訪接待，參與信訪積案核查，幫助化解信訪所涉社會(huì)矛盾，在綜合考慮案件的情況下，以出具法律意見(jiàn)書的形式，推動(dòng)信訪事項(xiàng)的終結(jié)。
2.需要風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)估的社會(huì)穩(wěn)定重大事項(xiàng)。律師以第三人的身份介入其中，客觀、中立、審慎地考察風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)估的各個(gè)環(huán)節(jié)，從法律專業(yè)角度對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)做出審查評(píng)價(jià)和提供法律意見(jiàn)，為政府重大決策擬定部門和項(xiàng)目報(bào)建部門做出最終的決策給予參考意見(jiàn)，對(duì)消弭社會(huì)矛盾起到舉足輕重的作用。凡與人民群眾切身利益密切相關(guān)、牽涉面廣、影響深遠(yuǎn)，在易引發(fā)矛盾糾紛或有可能影響社會(huì)穩(wěn)定的重大事項(xiàng)實(shí)施前，都應(yīng)組織律師隊(duì)伍進(jìn)行社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)估。
3.突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)和善后工作。突發(fā)事件因?yàn)槠浔l(fā)的時(shí)間快、蔓延的速度快、社會(huì)影響快的諸多特點(diǎn)，要求必須在突發(fā)事件爆發(fā)后盡可能迅速地在短時(shí)間內(nèi)控制住形勢(shì)、穩(wěn)定住局面，阻止態(tài)勢(shì)的進(jìn)一步惡化和蔓延，否則勢(shì)必造成社會(huì)政局的混亂和動(dòng)蕩。律師從法律的層面分析突發(fā)事件原因和經(jīng)過(guò)，提出救助、補(bǔ)償、撫恤、安置等善后工作所涉法律問(wèn)題，避免突發(fā)事件產(chǎn)生后的政府無(wú)為、民眾恐慌和國(guó)家動(dòng)蕩。
4.社區(qū)調(diào)解中需要律師介入的案件。社區(qū)調(diào)解雖然相對(duì)瑣碎，在社區(qū)管理部門認(rèn)為需要的情況下，可以引入律師以第三人身份參與化解社會(huì)矛盾。
（二）嚴(yán)格律師以第三人身份參與化解社會(huì)矛盾工作原則，提高律師參與化解社會(huì)矛盾工作能力，講究工作方法。
1.律師作為第三人參與化解社會(huì)矛盾工作，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)原則、堅(jiān)持社會(huì)主義法治的原則、自愿原則、公平公正原則、立足實(shí)際個(gè)案解決原則。
2.提高律師參與化解社會(huì)矛盾工作能力、協(xié)助當(dāng)事人協(xié)商能力、訴訟與化解的靈活轉(zhuǎn)換能力和綜合決斷的矛盾消解能力。
（三）提高律師以第三人身份參與化解社會(huì)矛盾的積極性，強(qiáng)化政府部門購(gòu)買法律服務(wù)的意識(shí)，將購(gòu)買法律服務(wù)支出納入年度財(cái)政預(yù)算，建立健全經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。
1.堅(jiān)持合同管理。司法行政部門要配合相關(guān)政府部門制定政府購(gòu)買法律服務(wù)的具體支出標(biāo)準(zhǔn)即量化辦法，完善政府購(gòu)買法律服務(wù)的工作程序。
2.注重精神層次的獎(jiǎng)勵(lì)。在重視物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)，也應(yīng)該關(guān)注精神層面的鼓勵(lì)。律師是一個(gè)特殊的職業(yè)群體，一方面，他跟其他職業(yè)群體一樣，希冀通過(guò)自己的付出得到社會(huì)的回報(bào)；另一方面，因?yàn)榉蓪I(yè)的特性，律師群體也都普遍懷有志愿服務(wù)社會(huì)的熱情，通過(guò)所學(xué)回饋社會(huì)、幫助普通民眾解決法律問(wèn)題是他們的一個(gè)共同心愿。
3.引導(dǎo)輿論支持、社會(huì)民眾的認(rèn)同和尊重。律師積極參與到社會(huì)矛盾的化解工作中來(lái)，本身就是律師精神的一種弘揚(yáng)和對(duì)社會(huì)的一種回饋。●
（作者：王俊民，華東政法大學(xué)教授、華東政法大學(xué)律師事務(wù)研究所所長(zhǎng)；張婷婷，原盧灣區(qū)司法局副局長(zhǎng)；胡冬云，華東政法大學(xué)訴訟法碩士研究生）
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